האמנם בית המשפט אקטיביסטי?

למעשה, שקד מביאה לתמיכה בעמדתה, על פיה בית המשפט מתערב התערבות מוגזמת בהכרעות פוליטיות, רק שתי דוגמאות מהעת האחרונה. בנוסף לפסק הדין בעניין מתווה הגז, מפנה שקד לפסקי הדין של בית המשפט העליון בעניין התיקונים לחוק הכניסה לישראל ("חוקי ההסתננות"), בהם פסל בית המשפט העליון פעמיים את ההסדר שחוקקה הכנסת בעניין המהגרים הבלתי חוקיים, ובפעם השלישית אישר את ההסדר בכפוף לתיקון מסוים. אני סבור, כי בשני הנושאים הללו, ההתערבות של בית המשפט ראויה גם על-פי גישה המתנגדת לאקטיביזם שיפוטי. נדון ראשית בפסק הדין בעניין מתווה הגז.³ בית המשפט העליון דחה כמעט את כל הטענות כנגד מתווה הגז. הטענה היחידה שקיבל הייתה, כי הממשלה כבלה את ידי הממשלות הבאות בכך שהתחייבה לתנאי ההסכם למשך עשר שנים. למעשה, בית המשפט דרש מהממשלה לפעול בצורה המקובלת בהתחייבויות ארוכות טווח - לאשר את ההתחייבות בכנסת, או למתן את לשון ההתחייבות ארוכת הטווח. אינני נכנס כאן לניתוח מלא של פסק הדין. אומר רק, כי על פניו פסק דין זה משרת בדיוק את המטרה שאותה התוו האבות המייסדים לבתי המשפט בחוקה האמריקנית - שמירה על הפרדת רשויות ואיזונים ובלמים ביניהם. תפקידה של הממשלה הוא למשול, ותפקידה של הכנסת הוא לאשר (בדרך כלל באמצעות חוק, אך לא תמיד) מדיניות ארוכת טווח של הממשלה. אין בין פעולה זו לעודף אקטיביזם שיפוטי דבר וחצי דבר. החלטתו של בית המשפט העליון בעניין מתווה הגז תואמת בהחלט גישה צרה למילוי התפקיד. ההתערבות של בית המשפט נגעה ליחס הראוי בין רשויות השלטון השונות, סוגיה שהיא במפגיע ובמפורש בתחום סמכותו. בשאר הנושאים שהיוו את הבסיס לעתירה ניכר בפסק הדין איפוק רב, שאפשר אולי אפילו לכנותו פסיביות שיפוטית.

פסקי הדין שפסלו סעיפים שונים בחוק מניעת ההסתננות⁴ נדמים במבט ראשון כחריג מובהק לעמדה פסיבית זו של בית המשפט.⁵ אך התבוננות מעמיקה מגלה שההתערבות של בית המשפט בעניין זה חוקית תואמת לחלוטין את עמדתו הזהירה ביחס לפסילת חוקים של הכנסת. אסביר זאת, שוב, ביחס לעמדה המקובלת בהסבר גישתו של בית המשפט העליון בארצות הברית. אחת הגישות המקובלות ביותר בניתוח פסיקתו של בית המשפט העליון האמריקני רואה את אחד מתפקידיו המרכזיים כהגנה על discrete and insular minorities - מיעוטים המבודדים מהדיון הפוליטי.⁶ ההסבר הוא פשוט: את דעת הרוב יש לכבד מתוך כבוד להליך הדמוקרטי ולהוגנות של הליך זה, המבררת את עמדות הציבור מתוך תחרות בין עמדות ובחירה ביניהן. אך יש מיעוטים וקבוצות שאין להן גישה "הוגנת" אל ההליך, וממילא הסבר ההוגנות של ההליך ותיזת התחרות ההוגנת אינם רלוונטיים לגביהם. הדוגמה המובהקת לכך היא קבוצות שאין להן זכות בחירה (או שהיא מוגבלת) וממילא הן חסרות חשיבות בהליך הפוליטי. הקבוצה המובהקת ביותר שזכתה להגנת בית המשפט העליון של ארצות הברית לפי תזה זו היא השחורים בארצות הברית, שלאורך מאות שנים הודרו מההליך הפוליטי. באותה צורה אפשר להסביר את פסיקת בית המשפט העליון שלנו ביחס למהגרים הבלתי-חוקיים. זוהי הקבוצה המודרת ביותר מההליך הפוליטי בישראל. אין להם כמעט שום זכויות. המצב הגיע לכך שהגרסה הראשונה של החוק הציעה לתת בידי פקיד את הסמכות להשליך מהגרים בלתי חוקיים לכלא למשך שלוש שנים, כמעט בלא הליך שיפוטי. זוהי דוגמה קיצונית לפגיעה במיעוט חסר ייצוג, שהיא בלתי נתפסת כמעט כלפי כל אדם אחר. אם כן, ההיגיון שהנחה את בית המשפט העליון ביחס למסתננים הוא אותו ההיגיון שהנחה אותו ביחס למתווה הגז: לא ערעור על הכרעת הרוב, אלא וידוא ההוגנות של המערכת. לא קביעה של כללי מוסר הלקוחים מעולם חיצוני, אלא בקרה על מערכת הכרעת הרוב שאינה חותרת תחת הלגיטימיות שלה עצמה. התערבות כזו מוצדקת גם בתפיסה צרה ביותר של תפקיד בית המשפט.

אבקש להתייחס כאן בקצרה לשני נושאים נוספים שבהם מרבה יחסית להתערב בית המשפט העליון: יחסי דת ומדינה, ופינוי יישובים יהודים ביהודה ושומרון הבנויים על קרקע פלשתינית פרטית. שני נושאים אלו לא נדונו במפורש במאמרה של שקד, אך הם מרכזיים להבנת תפקידו של בית המשפט העליון בדמוקרטיה הישראלית. לדעתי, בשני נושאים אלו מתגלה כשל מרכזי בטיעון של שקד: המצב אינו שהתערבות בית המשפט פוגעת במשילות המדינה, אלא דווקא חוסר המשילות של המדינה הוא המביא להתערבות מוגברת של בית המשפט. בנושא יחסי דת ומדינה מתערב בית המשפט העליון יותר מכל נושא אחר. לדעתי, ההתערבות בנושא זה נובעת מכך שרשויות השלטון נמנעות מהתערבות בו. מסיבות היסטוריות שונות נקבע במדינת ישראל "סטטוס-קוו" ביחסי דת ומדינה, שמשמעותו שלמעשה בנושאים אלו לא מתנהל הליך פוליטי. רשויות השלטון החליטו לא לקבל שום החלטה. הן הפקידו את כל הנושא בידי הרשויות האורתודוקסיות והדירו רגליהן ממנו; לא שמרו על זכויותיו של אזרח; התעלמו מהשינויים בצורת החיים ובהרכב האוכלוסייה של מדינת ישראל; לא שעו כלל לצרכים של נשים, גרים וסתם נפגעים של המערכת הדתית. בנסיבות אלו, גם בית משפט "פסיבי" ביותר, הנרתע מכל אקטיביזם, לא יוכל להימנע מלהתערב. מדובר בנושאים שבהם נפגעים ברורים, שיש בהם נורמות משפטיות, ואשר ההליך הפוליטי הזניח בצורה מודעת. אין לתמוה על שקד שלא הזכירה כלל נושא זה, ולמעשה - ההתערבות בנושא זה מדגימה בצורה טובה הרבה יותר את גישתו הכללית של בית המשפט העליון.

ומכאן ל"פיל" שבמרכזו של החדר - פינוי התנחלויות. לפני שאסביר את עמדתי בנושא זה, דרושה הקדמה קצרה. מאז פסק הדין בעניין אלון מורה בשנת 1979, קבע בית המשפט העליון נוסחה ברורה אשר ממנה חרג רק במקרים מעטים ביותר: בית המשפט סירב לחלוטין להתערב בשאלה העקרונית של חוקיות ההתיישבות הישראלית בשטחים (יהודה שומרון ועזה) למרות הספקות החוקיים לגביה, בנימוק שמדובר בשאלה פוליטית. לעומת זאת, עמד בית המשפט על כך, כי קרקעות פרטיות של פלשתינים לא יופקעו ולא ישמשו לבניית התנחלויות (אלא אם כן הוכח שנקנו כדין על-ידי יהודים). בפועל, בית המשפט אישר במשתמע והעניק לגיטימציה פומבית, לכל צורת התיישבות יהודית בשטחים שאינה כרוכה בהפקעת קרקע פרטית פלשתינית. האיסור על הפקעת הקרקע פרטית, המבוסס על המשפט הבינלאומי, הפך להיות כעין "מס" ששילמו המתיישבים בשטחים תמורת הלגיטימיות החוקית של ישיבתם שם. אקסיומה חוקית זו אפשרה להתיישבות היהודית בשטחים לפרוח. מעל 400,000 ישראלים חיים כיום ביהודה ובשומרון (לא כולל מזרח ירושלים). מספר הבתים שפונו בפועל מיושביהם כיוון שניבנו על קרקע פרטית, עומד על כמה עשרות לכל היותר. ה"מחיר" ששילמו המתיישבים תמורת הלגיטימציה שניתנה להם במשתמע, היה נמוך ביותר. והנה, בשנים האחרונות קמו עוררים על האקסיומה. דוח השופט אדמונד לוי, הצעת חוק ההסדרה, וכתיבה אקדמית ועיתונאית נרחבת מנסים לקדם את אפשרות ההפקעה של קרקע פרטית פלשתינית לשם בניית התנחלויות יהודיות, כבישי גישה אליהן וכו'. אף כאן ניכרת ההתערבות של בית המשפט העליון. בשורת פסיקות היוצרת בעיות פוליטיות וקואליציוניות קבע בית המשפט, כי יש לפנות יישובים יהודים היושבים על קרקע פלשתינית פרטית. אף כאן ניתן להצדיק את ההתערבות של בית המשפט העליון כהגנה על קבוצה המודרת לחלוטין מההליך הפוליטי, ולפיכך זוהי התערבות מוצדקת גם לפי תפיסה צרה של התערבות בית המשפט, והגנה פשוטה על שלטון החוק. אך לא זה העיקר. העיקר הוא שבחינת פסיקות בית המשפט העליון ביחס להתיישבות היהודית בשטחים מראה ומדגימה, כיצד המצב האמיתי הפוך מזה המתואר על-ידי שקד. בית המשפט העליון אינו מחסום בפני המשילות, אלא חוסר המשילות הוא המוביל להתערבות בית המשפט העליון. ממשלות ישראל לדורותיהן נמנעו מסיבות פוליטיות מהסדרת נושא הקרקעות ביהודה ושומרון, והותירו את המצב פרוץ ופרוע. חלק מההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון הוקמה ללא אישורים שלטוניים, ללא יד מכוונת ומנחה, וללא תוכניות מסודרות. לנוכח הפקרות שלטונית זו, עומד בית המשפט העליון עם עיקרון משפטי אחד בלבד, הידוע מראש לרשויות השלטון, ואשר הן חוששות לעסוק בו מפחד התגובה הבינלאומית. אם כן, דווקא חוסר המשילות של הממשלה - החוששת מאוד מהמחלוקת הפוליטית והבינלאומית הכרוכה בהסדרה של נושא ההתיישבות היהודית - בשטחים מוביל לכאוס. כאוס זה מונח לפתחו של בית המשפט העליון, אשר עוסק בו בחוסר חדווה ובחוסר ברירה. הביקורת על בית המשפט העליון על עודף ההתערבות שלו במקרים אלו, היא אם כן מניפולטיבית. לו הייתה הממשלה אוכפת את החוק ומפעילה משילות ביהודה ושומרון, לא היו הנושאים מגיעים כלל לבית המשפט העליון.

1. שקד, עמוד 45. 2. למשל Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008) 3. בג"ץ 4734/15, התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל. 4. חוק מניעת ההסתוננות (עבירות ושיפוט), תיקון מס' 3 ו-4. 5. למשל: בג"ץ 71662/12, נג'ט אדם נ' הכנסת. 6. לדיון נרחב בנושא זה ראו John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review .(Harvard University Press, 1980) וראו גם Bruce Ackerman, "Beyond Carolene Products" 98 Harvard Law Review 713