מה דינו של אדם שבגלל צווי הקורונה נאלץ לסגור את בית העסק שלו, אינו מסוגל לשלם את דמי השכירות ובעל הנכס דורש לממש את הערבות הבנקאית שהשוכר נתן להבטחת דמי השכירות? האם המשכיר רשאי לממש את הערבות?
הערבות הבנקאית היא ערבות אוטונומית, דהיינו מנותקת מתנאי ההסכם בין המשכיר לשוכר. ביהמ"ש העליון קבע, שאין קשר בין הסכסוך החוזי שבין הצדדים לעסקת היסוד, לבין מימוש הערבות. הערבות הבנקאית היא התחייבות של הבנק כלפי המוטב לממש אותה בהתקיים התנאים שנקבעו בכתב הערבות. ביהמ"ש נימק הלכה מחמירה זו בצורך לשמור על קיום מסחר תקין במשק. הערבות הבנקאית מספקת ביטחון למוטב שכספו ורכושו לא יאבדו, ועל ביטחון זה יש לשמור כדי להבטיח עשיית עסקות במשק.
עם זאת, נקבעו בפסיקה שני חריגים שבהתקיימם לא תופעל הערבות הבנקאית: מרמה ונסיבות מיוחדות. על חריג הנסיבות המיוחדות אמר ביהמ"ש העליון: "בית המשפט יפעילו רק במקרים חריגים בהם המוטב פעל בחוסר תום לב קיצוני. אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר העדר חבות מכוח עסקת היסוד, יחול חריג הנסיבות המיוחדות" (רע"א 9123/05).
השאלה היא האם המשכיר שיודע על אי-יכולתו של השוכר לעמוד בהסכם, בגלל מגיפת הקורונה, רשאי להפעיל את הערבות הבנקאית. למיטב ידיעתי, שאלה זאת טרם הוכרעה בפסיקה. ישנם שני פסקי דין של בתי משפט השלום, שהגיעו לתוצאות הפוכות, אך הנושא טרם הוכרע בביהמ"ש העליון. לכן, ננסה להשיב לשאלה בכוחות עצמנו.
סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), קובע: "הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למונען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים". זהו סעיף הסיכול הידוע. ניתן להשתחרר מהתחייבויות חוזיות, כאשר המפר לא יכול לקיים את החוזה עקב שינוי מהותי בנסיבות.
מגיפת הקורונה יצרה משבר חריג שלא היה כמותו בתולדות האנושות ב-100 השנים האחרונות. עמד על כך ביהמ"ש העליון: "הימים האלה הינם ימי משבר לאומי ועולמי בממדים ובהיקף שכמותם לא ידענו" (בג"ץ 2435/20). "ענפי משק רבים מושבתים ואחרים עומדים בפני קריסה, או פועלים במתכונת מצומצמת, והפגיעה הכלכלית הנגרמת למשק עקב כך מדי יום מגיעה כדי למעלה ממיליארד שקלים; נתוני משרדי הממשלה מלמדים כי יש בישראל כיום למעלה ממיליון מובטלים. על ערים ויישובים שלמים הוטל סגר ובמשך ימים ארוכים נאסר המעבר מעיר לעיר. פעילותו של נמל התעופה בן-גוריון שובשה והושבתה כמעט לחלוטין. את חג הפסח חגגנו השנה בחוג בני המשפחה הגרעינית הגרים עימנו בלבד, והמצב בחלק ממדינות העולם - ובכלל זה מדינות שלהן מערכת בריאות מתקדמת ומפותחת - חמור עוד יותר" (בג"ץ 2109/20).
לא יכול להיות ספק, שמגיפת הקורונה היא אירוע מסכל במובן חוק החוזים. איש לא צפה אותה, איש לא נערך לקראתה והיא גרמה לפגיעה קשה מאוד בחיי אדם וברכוש. מי שלא יכול לקיים את החוזה כתוצאה ממגיפת הקורונה, יכול להשתחרר ממנו.
לתוצאה זאת יש גם השלכות על מימוש הערבות הבנקאית שניתנה להבטחת התחייבויותיו של המפר. מי שעומדת לזכותו הגנת הסיכול בחוק החוזים, משוחרר מביצוע החבות על-פי עסקת היסוד, ולכן מתקיימות הנסיבות המיוחדות שנדרשות בפסיקה שמונעות את מימוש הערבות. לכן, דעתי היא שצד לחוזה שלא יכול לקיים את התחייבותו החוזית ולשלם דמי שכירות בגלל מגיפת הקורונה, זכאי לכך שהנושה לא יממש את הערבות הבנקאית.