תקנה 90 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (התקנות החדשות), אשר אמורה להיכנס לתוקף ביום 1.1.2021 קובעת: "מומחה מטעם בית המשפט רשאי לדרוש מבעל דין להעמיד לבדיקה את נושא חוות הדעת; כמו-כן הוא רשאי לדרוש מבעל דין לאפשר לו לשמוע את דעתו של מומחה שנתן חוות דעת מטעם בעל דין ולקבל מכל אדם או מוסד את העתקי הרשומות הנוגעות לנושא הבדיקה כאמור".
אתמקד בקביעת התקנה, לפיה המומחה מטעם בית המשפט רשאי לדרוש מבעל דין לאפשר לו לשמוע דעתו של מומחה שנתן חוות דעת מטעם אותו בעל דין. עד רגיל מעיד בבית המשפט על עובדות שנקלטו בחושיו, כלומר דברים שראה, שמע וחווה בעצמו. הוא אינו מעיד על מסקנותיו מאותן עובדות. בית המשפט הוא הקובע את המסקנות הנובעות מהעובדות.
עדות של מומחה שונה מעדותו של עד רגיל, בכך שהוא רשאי להעיד על "עובדות שבמומחיות" שרק הוא כמומחה מסוגל לקלוט אותן ועל מסקנות שהסיק מעובדות אלה כמומחה [ראו האמור בפסקה 19 לפסק דין השופט ע' פוגלמן, ע"פ 4844/09 חאתם מסעאד נ' מדינת ישראל (31.5.10)]. עדות של מומחה על מסקנותיו נקראת "עדות סברה".
מומחה מטעם בית המשפט ממונה בדרך כלל רק לאחר שהצדדים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם, כדי שהוא יוכל להתייחס לאמור בחוות הדעת מטעמם [ראו האמור בפסקה 6.ב. להחלטת השופט י' עמית, רע"א 4255/13 ירון שמעוני שחם מהנדסים יועצים בע"מ נ' א.א הנדסה ותכנון מדרונות בע"מ (28.8.13)].
עדות בעל-פה
המומחה מטעם בית המשפט אמור להתייחס לחוות דעת מומחי הצדדים, ולחוות את דעתו, כגורם אובייקטיבי שאינו בא מטעם אחד הצדדים. מומחה מטעם אחד הצדדים צריך לכתוב את דעתו במסגרת חוות דעתו הכתובה. אין מקום לאפשר למומחה בית המשפט לבקש השלמות בעל פה לחוות דעתו הכתובה של מומחה מטעם אחד הצדדים. מאחר שעד מומחה רשאי להעיד על מסקנות, יש כללים מיוחדים למתן עדותו, הקבועים בפקודת הראיות.
סעיף 20 לפקודת הראיות קובע: "בית המשפט רשאי, אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, שבאמנות או שבידיעה מקצועית (להלן - חוות דעת), ותעודה של רופא על מצב בריאותו של אדם (להלן - תעודת רופא)". כלומר, עדותו של מומחה ניתנת בכתב.
סעיף 24 לפקודת הראיות קובע, כי חוות דעת תיערך לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה. בטופס הקבוע בתוספת הראשונה כתוב, בין היתר: "אני נותן חוות דעתי זו במקום עדות בבית המשפט, ואני מצהיר בזאת כי ידוע לי היטב, שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבוע בבית המשפט, דין חוות דעתי זו כשהיא חתומה על-ידי כדין עדות בשבועה בבית המשפט".
מומחה רשאי לתת את עדות נוספת בעל פה, כשהוא נמצא באולם בית המשפט, על דוכן העדים. במקרה זה, המומחה, כמו כל עד, מוזהר שעליו להעיד את האמת. כמו-כן חשוף המומחה, כמו כל עד, לחקירה נגדית של הצד השני. ראו האמור בפסקה 8 לפסק דין השופט א' גרוניס, רע"א 7731/04 מדינת ישראל משרד הבריאות נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל (21.6.07): "אין ספק, כי קביעה כזו מהווה עדות סברה מותרת כאשר היא באה מפיו של עד מומחה בגדר חוות דעת המוגשת לבית המשפט, או שעה שהוא אומר את הדברים על דוכן העדים. אלא שיש לזכור, כי חוות הדעת והעדות ניתנות בעקבות אזהרה בדבר העונשים הקבועים בחוק בשל עדות שקר, וכי העד חשוף לחקירה נגדית".
פקודת הראיות אינה מאפשרת למומחה למסור עדות סברה בעל פה, מחוץ לכותלי בית המשפט. יש מקרים נדירים, שבהם בית המשפט מקיים דיון משפטי מחוץ לכותלי בית המשפט. גם במקרה כזה לצדדים נשמרת זכות הטיעון, וכל אחד מהם רשאי לטעון בפני בית המשפט באופן שווה, והדברים הנאמרים אמורים להירשם בפרוטוקול הדיון.
מקרים קיצוניים
על כך נאמר בפסקה 21 לפסק דין הנשיא א' גרוניס, ע"פ 2595/13 רחל סופר נ' ארז איתן, עו"ד (29.9.14): "במקרים חריגים שבחריגים, כאשר מבקש בית המשפט לקיים את הדיון מחוץ למקום מושבו, נוטה אני לדעה כי בית המשפט מוגבל לקיום הדיון במקומות בעלי אופי ציבורי בלבד, למעט במקרים בהם ישנה הסכמה של באי-כוחם של בעלי הדין ושל בעל הנכס בו מתקיים הדיון. ויודגש: סמכות זו לקיים דיון מחוץ לכותלי בית המשפט, ובפרט בשטח פרטי (אף אם קיימת הסכמה כאמור), היא סמכות חריגה, שיש להפעילה, אם בכלל, במקרים קיצוניים ביותר, וכאשר לא ניתן להיזקק לאמצעים אחרים".
הקבוע בתקנה 90 לתקנות סדר הדין החדשות, מנוגד לכאורה לכללים הנ"ל. כאשר התקנה קובעת, כי מומחה רשאי לשמוע את דעתו של מומחה מטעם אחד הצדדים, מופרים מספר עקרונות. ראשית, מומחה משמיע את דעתו אך ורק בכתב, בחוות דעת מומחה, או בעל פה כשהוא על גבי דוכן העדים. כל עדות בעל פה צריך שתינתן בתוך אולם בית המשפט, לאחר שבית המשפט מזהיר את העד כי עליו לומר את האמת אחרת יהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן. עדותו של המומחה נשמעת בפני שני הצדדים בתוך אולם בית המשפט, כשהדברים נרשמים בפרוטוקול הדיון, ובית המשפט משגיח על אופן מתן העדות. הדברים לא נעשים כך כאשר המומחה מטעם בית המשפט שומע את הסברי המומחה מטעם אחד הצדדים.
שנית, מומחה מטעם בית המשפט הוא עד מומחה. אף כי יש המכנים אותו "זרוע ארוכה של בית המשפט", עדיין אין הדבר הופך אותו לבית משפט עצמו. הוא היה ונשאר עד. לעד אין סמכויות לשמוע עדים. לעד אין סמכות לקיים דיון בין הצדדים מחוץ לכותלי בית המשפט. בכלל זה אין למומחה מטעם בית המשפט הסמכות לשמוע את המומחה מטעם אחד הצדדים.
שלישית, קיומו של דיון משפטי מחוץ לאולם בית המשפט הוא עניין נדיר, ואמור להתקיים תוך הקפדה על מתן זכות טיעון שווה לכל הצדדים ורישום פרוטוקול. התקנה אף לא קובעת מסמרות בדבר האופן שבו ישמע המומחה מטעם בית המשפט את דעתו של המומחה מטעם אחד הצדדים. לא נקבע בה כי שמיעת דעתו תתקיים בנוכחות הצד השני. לא נקבע בה כי יירשם פרוטוקול של הדברים שנאמרו.
אין סמכות
הדבר פותח פתח לזיהומו של ההליך המשפטי, על-ידי פגישה שלא בנוכחות כל הצדדים, על-ידי אמירת דברים מבלי שיירשמו, על-ידי אי-מתן זכות טיעון שווה לכל הצדדים ועוד. לא יעלה על הדעת שמומחה מטעם בית המשפט יבסס את דעתו על דברים שנאמרו לו בעל פה מבלי שיש לכך כל אסמכתה בכתב. הדבר מנוגד לתקנות החדשות עצמן, הקובעות בתקנה 91(ב), כי חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט תוגש בצירוף האסמכתאות שהוא הסתמך עליהן בחוות דעתו. נשאלת השאלה, איך יצרף המומחה אסמכתה על דברים ששמע ממומחה מטעם צד לדיון? והלא הדברים לא נרשמים.
התקנות החדשות קובעות בתקנה 87(ח) כי בעל דין ידאג להתייצבותו של מומחה מטעמו לחקירה בבית המשפט. הקביעה כי המומחה מטעם בית המשפט רשאי לשמוע את דעתו של המומחה שלא במסגרת חקירה בבית המשפט, מנוגדת ניגוד חזיתי לקביעה זו. דומה כי מתקין התקנה היה מודע לכך שלמומחה מטעם בית המשפט אין הסמכות לדרוש מהמומחה מטעם אחד הצדדים להשיב לו. הוא ניסה לפתור זאת על-ידי הקביעה כי המומחה ידרוש זאת מבעל הדין. אך המומחה מטעם בעל הדין אינו סר למרותו של בעל הדין.
עלול להיווצר מצב אסור, שבו מומחה מטעם אחד הצדדים משמיע את דעתו לפני המומחה מטעם בית המשפט ואילו המומחה מטעם הצד השני אינו עושה כן. בכך נפתח הפתח להטיית דעתו של המומחה לטובת אחד הצדדים, באופן הנוגד את כללי הדיון המחייבים שמיעתם של שני הצדדים באופן שווה.
ספק אם יש למומחה בית המשפט הסמכות לדרוש דברים מבעל דין. בתקנות הישנות, נקבע בתקנה 133: "מומחה שמינהו בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לבקש מבית המשפט או הרשם, בכתב או בעל פה, הוראות לעניין מילוי תפקידו". תקנה זו הושמטה משום מה מהתקנות החדשות. מן הראוי היה להתקין תקנה כזו. תקנה 133 לתקנות הישנות היא תקנה נחוצה, שכן היא הנותנת למומחה מטעם בית המשפט את האפשרות לפנות אל בית המשפט ולבקש הוראות.
למומחה אין סמכות טבועה לתת הוראות לבעלי הדין. רק לבית המשפט יש הסמכות לתת הוראות לצדדים. המומחה אינו בעל סמכות של בית המשפט. טוב יעשה מתקין התקנות אם לא יקנה למומחה מטעם בית המשפט סמכויות שאין לו, ויקפיד על ההבחנה בין מומחה מטעם בית המשפט לבין בית המשפט עצמו. לסיכום - קביעתה של תקנה 90 מנוגדת לחוק ולכללי הדיון הבסיסיים, ועל כן יש לבטלה.
