ב-15 ביוני 2021 סיימה פאטו בנסודה את תפקידה כתובעת בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC). את מקומה ירש כרים חאן. בנסודה, ילידת גמביה, כיהנה בתפקיד תשע שנים. בעבר כיהנה כסגנית התובע הראשון של בית הדין, לואיס מורנו אוקמפו, וכממונה על מחלקת התביעות; הייתה יועצת משפטית ופרקליטה בבית הדין הפלילי הבינלאומי לרואנדה (ICTR); ושרת המשפטים והיועצת המשפטית של גמביה.
כהונתה של בנסודה לוותה בגישה אקטיבית יותר מאשר זו של קודמה בתפקיד, והיא פתחה ביוזמתה בארבע חקירות (גאורגיה, בורונדי, בנגלדש/מיאנמר ואפגניסטן), ובהן, לראשונה, חקירות מחוץ ליבשת אפריקה. בצד ההצלחות ניתן למנות אחוז גבוה יותר של ביצוע צווי מעצר, שנבע, בין היתר, מהחלטתה להפסיק להתמקד בגורמים הבכירים בצבא ובממשלה ובתיקים מורכבים ורחבים, ולהתמקד בנושאי האחריות הישירה לביצוע הפשעים, גם כשמדובר בדרגי ביניים. שינוי מדיניות זה נבע מהכישלון שמשרדה נחל במספר הליכים מהסוג הראשון, בגלל קשיים ראייתיים ומורכבות ההליך והקושי לעצור בכירים. בנוסף, בתקופת כהונתה הורשעו לראשונה נאשמים בגין פשעים בעלי אוריינטציה מינית שבוצעו אגב עימות מזוין, כגון עבדות מינית, אונס, הריון כפוי ולידה כפויה.
לצד זאת, כהונתה לוותה בביקורת, לרבות על-ידי ועדת המומחים העצמאית בראשות ריצ'רד גולדסטון שמינתה אסיפת המדינות החברות בבית הדין, ואשר מסקנותיה אומצו על ידה. הביקורת נסבה, בין היתר, על מספר ההרשעות הנמוך שהשיגה התובעת (ארבע בלבד, כשאחת עומדת בפני ערעור); מיעוט כתבי האישום שהצליחה להגיש נגד חשודים, בשל חוסר אישורם על-ידי בית הדין; פתיחת מספר רב מדי של חקירות ובדיקות מקדמיות מעבר ליכולת ולאמצעים של משרדה, כאשר אף חקירה לא הסתיימה; והימשכות הבדיקות המקדמיות בממוצע לאורך חמש שנים, בין היתר, לאור ההמתנה המתמשכת לביצוע הליכי חקירה והעמדה לדין במדינה הנוגעת בדבר.
ישראל טענה לפוליטיזציה וחוסר סמכות
ההליך הראשון שבנסודה עסקה בו בהקשר הישראלי היה משט המרמרה לעזה ב-2010. התובעת פתחה בבדיקה מקדמית בשנת 2013, בעקבות בקשת מדינת קומורו, שתחת דגלה הפליגה הספינה. בסיומה של הבדיקה הודיעה התובעת, כי למרות שיש יסוד סביר להאמין שבוצעו פשעי מלחמה על סיפון המרמרה, אין מקום לפתוח בחקירה שכן חומרת הפשעים אינה עומדת בדרישות הסף. על החלטתה זו הוגשו שני סבבים של ערעורים על-ידי קומורו לערכאת קדם המשפט של בית הדין, שקבעה פעמיים שיש מקום לפתוח בחקירה. למרות זאת, התובעת עמדה על עמדתה לא לפתוח בחקירה.
לעומת זאת, התובעת החליטה שיש מקום לפתוח בחקירה בנוגע לפשעי מלחמה שבוצעו ב"פלשתין", קרי ביהודה ושומרון, מזרח ירושלים ורצועת עזה, החל ב-13 ביוני 2014. זאת, בעקבות בקשת הרשות הפלשתינית משנת 2015 ובהמשך לבדיקה מקדמית שארכה כחמש שנים. בדצמבר 2020 הודיעה התובעת, כי לפי עמדתה יש לבית הדין סמכות לדון במקרה, אם כי ביקשה את עמדת בית הדין בנושא. בפברואר 2021 אישרה ערכאת קדם-המשפט ברוב דעות את קיום הסמכות, ובמארס 2021 הודיעה התובעת על פתיחה בחקירה. לאחרונה, במהלך "שומר החומות", התובעת ציינה, כי החקירה יכולה לכלול גם "פשעים" שהתבצעו בזמן המבצע.
ישראל מתחה ביקורת קשה על החלטת התובעת לפתוח בחקירה. נטען שהתובעת התעלמה מכך שלא קיימת "מדינה" פלשתינית ששולטת בשטחים שבהם מדובר, ולכן אין לבית הדין סמכות לדון במקרה זה, שכן סמכותו מוגבלת לפשעי מלחמה שהתבצעו בשטח של מדינה חברה או על-ידי אזרח של מדינה חברה. כן נטען, כי התובעת עירבה שיקולים פוליטיים בכך שאימצה את הנרטיב הפלשתיני לסכסוך.
כך למשל, בנסודה הסבירה, כי הגיעה למסקנה שקיימת מדינה פלשתינית, שמשתרעת על כל השטחים הפלשתינים הכבושים, לאור "ההשפעה המזיקה של ההפרות המתמשכות של המשפט הבינלאומי על-ידי ישראל, המעכבות את מימוש זכותם של הפלשתינים להגדרה עצמית". מעבר לכך, התובעת נתנה משקל רב להחלטות של גופי האו"ם, כולל עצרת האו"ם ומועצת זכויות האדם של האו"ם, שהם גופים פוליטיים ובעלי הטיה חד-צדדית ברורה וידועה לרעת ישראל. בנוסף, נמתחה ביקורת על שהיא ייחסה משקל מועט לכך שסוגיית ההתנחלויות והגבולות אמורה להיות מסוכמת במו"מ בין הצדדים, וכן למציאות הביטחונית הסבוכה בזירת הסכסוך, תוך גרירת בית הדין לסוגיות פוליטיות במהותן.
חאן מודע לביקורת על משרדו
בעוד שלגבי החקירה ב"פלשתין" התובעת הודיעה על פתיחת חקירה למרות הקרבה למועד סיום כהונתה, בהליכים רגישים אחרים היא הותירה לתובע הנכנס את קבלת ההחלטה כיצד להמשיך. מדובר בעיקר בחקירה בנוגע לפשעי מלחמה באפגניסטן החל ב-1 במאי 2003, אשר מתייחסת גם לכוחות האמריקנים; בחקירה בגאורגיה; ובבקשה מבית הדין לאישור לפתוח בחקירה באוקראינה, אשר מתייחסות שתיהן גם לפעולות רוסיה. על כך נמתחה ביקורת, לפיה מדובר בניסיון "לקשור לתובע הנכנס את הידיים" בהקשר של החקירה ב"פלשתין".
חאן הוא עורך דין בריטי בעל ניסיון רב במשפט פלילי בינלאומי. בתפקידו האחרון שימש עוזר למזכ"ל האו"ם ויועץ מיוחד וראש צוות החקירה של האו"ם לקידום האחריות לפשעים שבוצעו על-ידי דאעש בעירק (UNITAD). בעבר שימש חאן יועץ משפטי במשרד התביעה בטריבונלים הפליליים הבינלאומיים ליוגוסלביה ורואנדה; פרקליט ויועץ משפטי מטעם ההגנה בטריבונלים הבינלאומיים ליוגוסלביה, מזרח טימור, סיירה ליאון ולבנון; וכן כנציגם של הקורבנות במספר הליכים. לחאן היכרות נרחבת עם בית הדין הפלילי הבינלאומי באופן ספציפי, שנובעת מתפקידו כפרקליט וכיועץ משפטי מטעם ההגנה בתיקים רבים שהתנהלו בבית הדין, בין היתר, בעניינם של נאשמים מקונגו (במבה גומבו), סודן (אבו גארדה, בנדה וג'רבו), קניה (רוטו ומוטאורה), ולוב (סייף קדאפי).
נראה, כי חאן מודע לביקורת על בית הדין ומשרד התובע בפרט. בראיון שנערך עימו ציין, כי הציפיות הגבוהות מבית הדין נוצרו בגלל המספר הרב של בדיקות מקדמיות שנפתחו. לדבריו, יש להכיר במגבלות היכולת של בית הדין, בהינתן תקציבו המוגבל, ולמצוא פתרונות יצירתיים כדי לוודא שפושעים לא יחמקו מעונש, גם מעבר לגבולות בית הדין, כגון באמצעות מנגנונים מדינתיים ואזוריים. עוד ציין חאן, כי על-מנת שלבית הדין תהיה השפעה, עליו לתעדף את המשאבים שלו ולקחת בחשבון את חומרת הפשעים וכן היבטים של סמכות השיפוט, וכי משרדו לא יוכל לעסוק בחקירות של פשעים כאשר אין לו יכולת אמיתית לנקוט צעדים נגד אותם פשעים.
המשימות העיקריות שמונחת לפתחו של חאן הן תיעדוף החקירות הרבות שנפתחו בבית הדין; הגברת האפקטיביות של בית הדין, בין היתר על-ידי השגת הרשעות רבות יותר; והגדלת הלגיטימציה שלו בקרב מדינות וארגונים.
יוכל להחליט על תיעדוף שונה
בישראל נרשמה אנחת רווחה מהבחירה בחאן, שכן מבין ארבעת המועמדים הסופיים שעלו להצבעה, הוא נתפס כפרגמטי ביותר וכמתנגד ל"פוליטיזציה" של בית הדין. עולה השאלה אם חאן יכול לדון שוב בסמכות השיפוט של בית הדין לגבי פלשתין. על פני הדברים, נראה שאין סיבה שתמנע ממנו לבחון מחדש נושא זה. עם זאת, אם ינסה לסגור את החקירה על בסיס חוסר סמכות, ייתכן, כי לרשות הפלשתינית תהיה זכות לערער על החלטתו, ובמקרה זה, סביר להניח כי בית הדין, בפרט בהרכבו הנוכחי, יחייב אותו לפתוח בחקירה. לפיכך, ספק אם ינקוט צעד כזה.
לעומת זאת, לאור ריבוי החקירות בבית הדין, חאן יידרש לתעדף ביניהן. כיום מתקיימות 14 חקירות, שאליהן יש להוסיף שלוש בדיקות מקדמיות שהסתיימו במסקנה לפתוח בחקירה. מוערך (כפי שבא לידי ביטוי בדוח המומחים של גולדסטון), כי למשרד התובע יש כוח אדם לערוך במקביל שמונה חקירות בלבד. לפיכך, חאן יוכל להחליט לא לקדם את החקירה ב"פלשתין", כיוון שמדובר בהליך מורכב ובעייתי. מנגד, אין ספק שיהיה חשוף ללחץ פוליטי עז לקדם חקירה זו.
על ישראל לקדם שיח בלתי רשמי עם חאן ולהציג את עמדתה בנוגע לשאלת סמכות בית הדין וכן בנוגע להגדרת פשעי המלחמה וסוגיית המשלימות, קרי: קיומן של חקירות בישראל. לצורך זה ניתן לרתום מדינות נוספות, ובראשן ארצות הברית, שיתמכו בעמדותיה של ישראל. הממשל האמריקני אומנם הסיר בחודש אפריל את הסנקציות שהטיל ממשל טראמפ על התובעת לשעבר ובכיר נוסף. אולם מזכיר המדינה, אנטוני בלינקן, ציין, כי ארצות הברית ממשיכה להתנגד בנחרצות לפעולות בית הדין בנוגע לחקירות באפגניסטן וב"פלשתין", ולניסיונות של בית הדין להחיל את סמכות השיפוט שלו על מדינות שאינן חברות בו, ביניהן ארצות הברית וישראל, וכי יש לקיים שיח עם בית הדין בנושאים אלו.
