תופעה מתרחשת בקרב אנשי השדה המשפטי ואלה שיוקרתם נובעת משייכות לכללי השדה הנ"ל. במקרה המדובר ברצוני לעסוק בטורו של איתמר לוין "אין יסוד לפסילת חיות" מה-20.8.23. בטורו מסביר לוין שאסור לפסול את אסתר חיות מלדון בעילת הסבירות אע"פ שדעתה על העילה והצורך בביטולה כבר ידועים לנו. עיון בטור חושף מערכת טיעונים שאיננה עומדת במבחן לוגי, מבחן דמוקרטי ומבחן מוסרי מנקודת מבט ליברלית. הטיעון הראשון עמו פותח לוין הוא הטענה כי 'אין אובייקטיביות גמורה' לשופט. אין ספק כי זוהי טענה נכונה אבל היא לא רלוונטית למקרה בו עמדת השופט ידועה בריש גלי כלפי נושא המשפט, עוד לפני המשפט. המצב שנוצר חסר אף את הנראות הטקסית והפורמלית של משפט צדק, ודומה הדבר לאותה פליטת פה של השופטת רות רונן בדיון על הערכת מעצרו של אלישע ירד שם הודיעה על החלטתה לפני שעורכי דינו קיבלו הזדמנות לדבר. בהחלט יש הבדל בין השערה על דעתו של השופט לבין ידיעה ודאית מה עמדתו קדם תחילת התהליך המשפטי. מכאן שבסיס לוגי זה לוקה בהבדל בין הדיון התיאורטי-פילוסופי ובין הדיון הפוליטי-משפטי המעשי. אין מדובר בעיון מופשט על יכולת השופט אלא בנושא קונקרטי בו השופטת הכריזה את דעתה הנחרצת קדם הדיון, אם נדמה זאת, נימוקי הצד שטוען בעד ביטול עילת הסבירות משולים לטיפוס בעוד שנימוקי העותרים הם ריצה-בירידה, בכך לא ניתן לטעון שיש אף יסוד אובייקטיבי בשיקול הדעת של השופט, הדין כבר ניתן באותו נאום, לפני האזנה לטענות. אף במקרה שנועד להוכיח טענתו ממשיך לוין ומביא דוגמה מ'קדם משפט' על מקרה נזיקין ומתעלם מההקשר הפוליטי של האמירה ושל העתירה. כך שאין מדובר בדעה על נושא 'קר' כמו נזיקין שם העמדה חיצונית לשופט (קרי האם זכאי פלוני לנזיקין לפי הראיות) אלא על נושא 'חם' שנוגע לערכים, שייכות פוליטית ורגשית לקבוצה וסדרי שלטון. לוין לא יכול להשוות בין תפוחים ותפוזים ובהתאם לא יכול להשוות בין דיון חוקתי בעל נגיעה פוליטית לדיני נזיקין. והרי עמדתה של חיות נובעת מתוך עולמה הערכי באופן ישיר ומפורש! הטיעון השני נוגע ב'כובעה השני' כ"ראש הרשות השופטת" ובכך מוטלת עליה חובה ציבורית להגיב להתרחשויות הנוגעות לרשות שהיא עומדת בראשה. ראשית יש להתייחס לכשל הטיעון הנ"ל באנלוגיה לראש הרשות המבצעת, שכן אם הוא מנוע מלעסוק ברפורמה בכלל 'משפטו', וזאת למרות שהרפורמה לא נוגעת באופן ישיר במשפטו, אזי מדוע ראש הרשות השופטת זוכה לדין אתי שונה? האם היא לא נמצאת בניגוד עניינים בבואה לדון בסמכויותיה? על כן כשל ראשון הוא כשל אנלוגי לפיו, כפי הנראה, חושב לוין שראש הרשות השופטת הוא אכסיומטית אדם 'טוב' יותר מכל ראשי הרשויות האחרות. אני אטען כי דווקא כפל הכובעים שלה כראש הרשות אולם גם כשופטת מכריח אותה ליתר זהירות. עקרון יסוד מוסרי בכל מערכת משפטית היא כאמור חוסר הפניות של השופט בבואו אל חומר הראיות או השאיפה לכך. כאן אין חוסר פניות ואין שאיפה – יש הכרזה פומבית שפוגעת בלגיטימציה של מערכת המשפט ככלל ושל הדיון בעתירה הספציפית בפרט. דווקא זהירותו של השופט היא בזיכרון שהוא לא נבחר ציבור אלא בורג במנגנון, בורג חשוב ומרכזי אך בורג, והמנגנון כולו חייב לפעול על לגיטימציה ציבורית שלא נובעת מבחירה ישירה אלא מתוך אמון בניטרליות היחסית של המערכת - כל תפיסה אחרת שומטת את השלטון מן העם ובכך מופר עקרון היסוד של הדמוקרטיה – והנה נימוקו של לוין מנמק דווקא את עמדת המתנגדים – אם זוהי המערכת, וכך היא פועלת, אכן היא טעונה רפורמה ויש שיאמרו אף מהפכה. דה פקטו, לוין מכשיר בית משפט פוליטי שמתפקד כשחקן פוליטי מודע במשחק בו הוא גם אחד הצדדים היריבים וגם שופט המשחק הקובע את כללי המשחק תו"כ התנהלותו! לוין מנמק כתיאולוג או סופיסט מדוע המובן מאליו הוא שאיננו מובן מאליו ולכן מה שאיננו מובן מאליו הוא הרצוי והראוי – פרותגרוס למשפטנים. הטיעון השלישי הוא באנלוגיה בין שופט ונבחר ציבור. ומכאן שואל לוין על דרך האבסורד "אולי נאסור על שרים להצביע בממשלה על תקציבי משרדיהם ועל מינויים בהם"? מובן כי מדובר בתיאור אבסורדי אולם הוא משמש להצגת טיעון ענייני: הרף האתי או במובן אחר, האתוס לפיו צריכים לפעול פוליטיקאים זהה לאתוס לפיו צריכים לפעול שופטים. האנלוגיה המדוברת מעידה, לדעתי, על אי-הבנה של רעיון ניגוד העניינים בפרט והרעיון הדמוקרטי בכללותו. ההבדל הקרדינלי הראשון בין נבחר ציבור לפקיד (בכיר ככל שיהיה כשופט) פשוט ונובע מהגדרתם השונה של התפקידים: נבחר ציבור נבחר על בסיס החצנת עמדותיו. משמע אין ניגוד עניינים ערכי או הסתר ערכי, השר והפרלמנטר שניהם 'נקודות מימוש' של ערכים ואינם נדרשים ל'אובייקטיביות' מדומיינת בין ערכים בחברה. בסופו של יום, היותם 'לא ניטרליים' הוא תנאי למימוש עקרון החוזה החברתי לפי ג'ון לוק והוגים אחרים של הליברליזם. תפקידם הוא מימוש אידיאולוגי של ערכי הקבוצות ששלחו אותם, במובן זה הם שליחים של ערכים. זאת בניגוד לשופט שהוא שליח של חוק והחוק ונדרש לאתוס של שאיפה לניטרליות, "ללא משוא פנים". על כן האנלוגיה שמנסה לשרטט לוין קורסת לתוך עצמה שכן היא מניחה שגם בשדה הערכים אפשר להגיע ל'פסיקה' אובייקטיבית של 'צדק' על בסיס 'ראיות' וזוהי הדלת הפרוצה אל העברת סמכויות כינון החוקה מן העם אל קבוצת שופטי העליון. זוהי שגיאה מושגית בהבנת הדמוקרטיה. בלא משים לב, לוין יוצר מערכת לוגית שהפתרון הפוליטי שלה הוא מערכת טכנוקרטית שעוינת כל ערך שאיננו 'פרגמטי', או מחוץ למסך העשן הרטורי, עוינת כל ערך שלא נכנס לסל ערכיה. ההבדל הקרדינלי השני הוא תפקיד הנבחר כחוליה מקשרת בין השלטון והעם ולכן הוא חייב להיות בעל יכולת ביצוע בכל תרחיש זולת ניגוד עניינים מובהק כגון רווח כלכלי ישיר וכדומה. החלפת שופט בניגוד עניינים לא צריכה להיות פקטור שכן אתוס של החתירה לאובייקטיביות שייך לכלל השופטים (לכאורה). אולם החלפת נבחר משמע הזזת אדם שמגלם בתפקידו ומהותו, עמדותיו וערכיו גשר קדוש בין הקהיליה הפוליטית (העם) והשלטון. בלשון פשוטה, הוא חיבור ישיר בין רצון העם והכרעת הרוב, לגווניה, והשלטון. בכך חשוב לאפשר לו לפעול תחת הסייגים של ניגוד אינטרסים אישי כגון רווח כלכלי אישי וכדומה. החלת אתוס של שופט על השר מסרסת את הרעיון לפיו העם משפיע על השלטון, החלת אתוס 'הנבחר' על השופט מסרסת את הרעיון לפיו ביהמ"ש פוסק לפי החוק שכן השופט הופך להיות המכריע בין ערכים. מכאן או מכאן, הטיעון השלישי של לוין קורס. למען הסר ספק, כותב לוין ש"מותר להסתכן ולנחש, שהעתירות נגד ביטול עילת הסבירות יתקבלו ברוב אשר ינוע בין ארבעה עשר מול אחד לבין אחד עשר מול ארבעה. חיות וברון צפויות להימנות על הרוב". כך משחרר לוין משפט שמעיד כי אין כאן צדק, אין כאן דין ואין כאן שום דבר זולת אירוע טקסי וסמלי שמטרתו ציון העברת שרביט הריבון מן העם לקבוצה לא נבחרת עמה לוין מזדהה. ישאל הלוקיאני או הג'פרסוניאני "אם התוצאה ידועה לשם מה המשפט"? וצדק בשאלתו שכן איזה ערך יש לדיאלוג על בסיס טענות ונימוקים מסוג ראיה במערכת בה הדין קדם לדיון? הדימוי ההולם הוא ועדת שחרורים בבית סוהר אשר החליטה מראש שהאסיר לא ישוחרר עוד לפני ששמעה אותו. אני אשאל את לוין האם לא חבל לכולם על הזמן? לסיכום טענתי, בשני מקרים במהלך המאמר מודה לוין שהצהרתה של חיות היא בדיוק הסיבה שהיא צריכה לפסול את עצמה שכן במקרה שלה לא נדרש אפילו ניחוש. הצהרתה איננה נאום כי אם פסק-דין-לבוא. אין מדובר במשפט צדק אלא במשפט הדומה לקרבות התיאולוגים בין רבנים וכמרים בימי הביניים – התוצאה ידועה מראש וכל האירוע נועד לבסס את הרצוי לריבון האמיתי, הנסיך או במקרה שלנו, השופט. איתמר לוין מנמק בנימוקים שאינם עומדים במבחן הביקורת הלוגית את עמדתו. הוא מעניק לשופט כ'דמות' ולשופטת חיות בפרט מעמד שאין אלא לתארו כ'על-אנושי', הוא מתעלם מההשלכות של מצב זה הלגיטימציה של מערכת המשפט בעיני הציבור.