זאת בהחלט נקודה משפטית ששווה התייחסות ולא תיפתר בהתעלמות. אם מנופפים בדגל השוויון בנטל, אזי יוחל השוויון על כל אזרחי ישראל בגילי הגיוס. אם מקצצים את התמיכות הממשלתיות בישיבות שבהן לומדים צעירים חרדים בגילי גיוס, יש לקצץ באופן שוויוני גם את התקציבים המוזרמים לכל המוסדות האקדמאים שבהם לומדים סטודנטים ערבים בגילי גיוס. אם שולחים צווי גיוס לכל ישראלי בן שמונה עשרה בבני ברק וברכסים, אז לא מפלים החוצה את הישראלים בני השמונה עשרה המתגוררים בסכנין או באום אל-פאחם. שופטת בג"ץ דפנה ברק-ארז, אישה משכילה ככל הנראה, הבינה שאי אפשר להתעלם מטיעון כה משפטי באופיו שנטוע עמוק בערוגת זכויות היסוד הישראליות, ועל כן גזמה מידית את שאלת הפרקליט במזמרת הערה צינית סרקסטית: "אז אדוני כאן בשם עקרון השוויון? ככה אני מבינה". ארומה של ניצחון בסגנון אחת-אפס לטובתנו התפשטה בחלל השיפוטי של היכל הצדק. חיוך שיפוטי דקיק ובלתי נראה הסתמן בזוויות שפתיהם של שמונת שופטי בג"ץ האחרים שהביטו על עמיתתם בהנאה של אוהדי יציעים שהשחקן שלהם הבקיע גול. איך היא הכניסה לו, זאת'י. כל הכבוד. וזהו, עקיצה אחת מגמדת ומשפילה, ובה תם לו הדיון המשפטי בטיעון הכבד של ערך השוויון. מי אמר שאסור לצחוק אחרי שבעה באוקטובר. הנה אפילו בבג"ץ עושים צחוקים. מה יפה כוחה של עקיצה מפי שופטת בג"ץ שמורחת את הטיעון כמו היה מסטיק ומגמדת את הטוען בהגכחה ("אדונִי"...) לגודל של חרק, והנה כל הטענה הכבדה נמחקה. אפשר להמשיך הלאה. חזל"ש. רגע, כבוד השופטת המצחיקה, תשובה משפטית מנומקת יש לך? את מוכנה להסביר בשפה משפטית כנה, ובלי ציניות בבקשה, וגם בלי פזילה ללהקת המעודדים בתקשורת, איך בשם החוק והדין אתם פוטרים עשרות אלפי ערבים צעירים מהתגייסות לצבא? את מוכנה לנמק, הוד מעלתה העוקצת, מדוע לא קיצצתם בתמיכות הממשלתיות למוסדות האקדמיים שבהם לומדים אותם צעירים? הכל הרי יודעים את התשובה האמיתית. הכל יודעים מדוע הערבים אינם מגויסים על-ידי הצבא. למה אתם מפחדים, שופטי בג"ץ המלומדים, לומר זאת גלויות? אתם חוששים להיכשל בגזענות? אתם מפחדים להישפט בהאג? ומה תעשו, שופטי בג"ץ החכמים, ביום שבו יבקשו אותם עשרות אלפי ערבים צעירים להתגייס, להצטרף ליחידות הלוחמות, ולקבל נשק ותחמושת לרוב? איך בדיוק תגיבו אם בשם ערך 'השוויון בנטל' יבואו גורמים איסלאמיים קיצונים ופונדמנטליסטים וידרבנו אותם לעתור אליכם בדרישה שהמדינה תגייס אותם בהמוניהם? האמת היא שקל לשער מה תעשו. אתם תכריעו, במנותק מכל החששות הרלוונטיים, שאכן הצבא מחויב לגייס אותם. כשם שהתעלמתם מכל החששות הרלוונטיים כשהכרעתם שורה של הכרעות בעד רבבות פולשים בלתי חוקיים המציפים את השכונות שבהן אינכם מתגוררים. וכשם שהתעלמתם מסיכונים כאלו ואחרים כשהכרעתם בשורה של פסיקות שהמכנה המשותף של כולן היה ועודנו: מלוא הסמכות עם אפס נשיאה באחריות לתוצאות.

ואם מדברים על שוויון, אי-אפשר להתעלם מהגמישות האלסטית שיצק בית המשפט העליון לערך השוויון. נעשה את זה קצר: מדובר בבג"ץ קעדאן (בג"ץ 6698/95 עאדל קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח') מול בג"ץ אביטן (בג"ץ 528/88 - אליעזר אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'). שני סיפורים. שני דיונים בעקרון הזכות לשוויון. שתי פסיקות סותרות. אבל מגמה אחת משותפת ומאחדת את שתי הפסיקות הסותרות: מותר להפלות יהודים; אסור להפלות ערבים. נתחיל עם אביטן. אליעזר אביטן, קצין משטרה יהודי מבאר שבע, רצה שמינהל מקרקעי ישראל יחכיר לו מגרש בעיירה הבדואית שגב שלום באותם תנאים שהמינהל מחכיר מגרשים לבדואים. המינהל סירב להחכיר לו מגרש ביישוב הבדואי מאחר שאינו בדואי. שייח׳ אבו מעמר, השייח׳ של שבט אל-עזאזמה, הסכים שהקצין אביטן יקבל מגרש בעיירה. לבית המשפט הוצגו מספר תצהירים של תושביה שהוצגו לבית המשפט לפיהם אין להם כל התנגדות שיהודים יתגוררו ביישוב. אבל המדינה התנגדה. הוויכוח המרתק התגלגל לבית המשפט העליון. אביטן טען להפליה הן בשל הסירוב להחכיר לו מגרש והן בשל הסירוב לאפשר לו לחכור מגרש בתנאים המוצעים לבדואים. נו, אין כל ספק שבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ נעמד על בהונות רגליו להניף גבוהה את דגל השוויון המעוגן בחוקתנו כזכות יסוד, כדי להכריח את מינהל מקרקעי ישראל להחכיר מגרש לקצין המשטרה היהודי באותם תנאים משופרים שבהם מוחכרים המגרשים לבדואים. או לפחות בתנאים פחות משופרים, אבל להחכיר לו מגרש. זהו, שלא. בית המשפט העליון שלנו קבע בהחלטתו כי "עקרון השוויון בא לשרת מטרה של השגת תוצאה צודקת. לא השוויון ה׳טכני׳ או ה׳פורמלי׳ ראוי להגנה, אלא השוויון המהותי, דהיינו השוויון בין השווים". השופטים קבעו כי "קיים אינטרס ציבורי לסייע לבדואים להתיישב התיישבות קבע ביישובים עירוניים ... אינטרס זה מצדיק את העדפתם של הבדואים במתן מגרשים בתנאים מסובסדים ביישוב שנועד ליישובם יישוב קבע". בית המשפט הנכבד קבע כי היה על העותר אביטן להוכיח כי אין כל הבדל בינו לבין אנשי הקהילה הבדואית, ורק אם יוכיח זאת, יש להעניק לו מגרש ביישוב... אמור מעתה: זכותו המשפטית של יישוב במדינת ישראל להגדיר את עצמו כיישוב אתני. זהו, שעוד פעם לא.

עאדל ואימאן קעדאן, תושבי באקה אל-גרבייה, רצו לקנות בית בקציר ונדחו בשל היותם ערבים, בעוד שהיישוב קציר נועד להיות יישוב יהודי. נשמע מוכר? כן. גם שגב שלום נועד להיות יישוב בדואי ולא קיבל את אביטן היהודי. אחרי הליכים משפטיים שונים טיפס הוויכוח לבית המשפט העליון, כן אותו בית משפט עליון שהעיף את אליעזר אביטן מהיישוב שגב שלום. הרכב של חמישה שופטים בראשות הנשיא אהרן ברק קבע כי מאחר שמדינת ישראל היא מדינה יהודית, עליה לקדש את ערך השוויון, והגבלת התיישבות ליהודים בלבד היא הפרה של החוק. "נהפוך הוא", התפייט אהרן ברק בהכרעתו, "שוויון הזכויות בין כל בני האדם בישראל, תהא דתם אשר תהא ותהא לאומיותם אשר תהא - נגזר מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". כן ואכן, הקמת יישוב לבדואים בלבד - מותרת; הקמת יישוב ליהודים בלבד - אסורה. למה? שוויון, רבותיי, שוויון אומרים לכם. השווין מקודש, מסתבר, בקדושה סלקטיבית.

האמת תיאמר: לא רק אהרן ברק ולא רק דפנה ברק-ארז ניחנו בחוש הומור. גם היועמ"שית בהרב-מיארה, שמונתה לתפקידה הנוכחי ומטיל האימה, תוך התעלמות מעמדתו המקצועית של נשיא העליון לשעבר, אשר גרוניס, יו"ר ועדת האיתור, שלפי דיווח ב'גלובס' טען בשעתו כי "זה כמו למנות תת-אלוף לרמטכ"ל", ובכן, גם היא, אומנם ניסיון מקצועי אין לה כטענת גרוניס, אבל חוש הומור יש לה. בתשובה שהגישה בהרב-מיארה לבג"ץ במסגרת עתירתו של השר דוד אמסלם הדורש לגייס גם ערבים, כתבה היועמ"שית בין השאר כי "באפשרות השר אמסלם לפנות לחברי הממשלה שבה הוא חבר, בעניין זה". כמה מצחיק. הרי אין כמעט החלטה קריטית אחת שהממשלה הנוכחית קיבלה והיועמ"שית תמכה בה. חוסר ניסיונה המקצועי של היועמ"שית בהרב-מיארה, והידיעה הברורה שלה כי הממשלה מנועה בפועל מלפטר אותה, אם בגין הגנת חבריה בעליון שיבלמו את הפיטורין בנימוקים משפטיים מומצאים, ואם בשל הגנתם הפרועה של פורעי הרחוב האנרכיסטים, מאפשרים לה להיאבק בממשלה ובהחלטותיה וגם בחבריה ללא מגבלה או הסתייגות. היא כבר מזמן לא יועצת משפטית של הממשלה אלא של מתנגדיה. המטרה העיקרית של היועמ"שית היא - לטענת גורמים בקואליציה - לפרק את הממשלה מבפנים ולהחיש את קריסת הקואליציה. מטרה פוליטית מובהקת המתכסה באצטלה משפטית פופוליסטית. קשה למצוא החלטות ממשלתיות בסוגיות כבדות משקל, שזכו לתמיכתה של היועמ"שית. זאת שמאפשרת למנות רמטכ"ל בממשלת שמאל שבוע וחצי לפני בחירות וחצי שנה לפני המועד הקבוע למינויו, אבל אוסרת על מפכ"ל למנות מינויים בכירים במשטרה בזמן מלחמה, אה, רגע, ולרמטכ"ל ההוא שמונה לתפקידו במחטף כן מותר למנות עשרות מינויים בכירים בעת מלחמה שהוא הודה במו פיו כי הוא אחראי לה. אז אחרי וידוא הריגה שבוצע לכל סמכויותיה של הממשלה, הגיע הזמן של הבדיחות. צריך קצת הומור בחיים. אמסלם רוצה לגייס ערבים? למה הוא בא לבג"ץ? שיפנה לממשלה, צוחקת בהרב-מיארה מתחת לגלימה.

גם השופט נעם סולברג, איש דעת-המיעוט של בג"ץ, השתלב לשם שינוי באווירה הכללית של עמיתיו. סולברג, הדתי המתנחל ויוצא חיל-האוויר, צעק בדיון של יום ראשון על נציג הממשלה שהוא מאוכזב מאוד שמדברים רק על גיוס שלושת אלפים ולא על-פי ארבעה ופי שישה. "הלוואי שהיו יותר", הזדעק האיש, ולראשונה בהיסטוריה האישית שלו בבג"ץ זכה להנהוני הסכמה מחמיאים של יתר חברי ההרכב. גם מתנחל אומר לפעמים דברים של טעם. ברוך הבא למועדון מנהלי המדינה. אולי זאת ההזדמנות להזכיר לסולברג את שכתב במו עצמו לפני כארבע שנים בירחון 'השילוח', בפתח מאמרו הקרוי 'על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים'. כך כתבת שם, מר סולברג: "לא יכול להיות חולק - וגם הנשיא ברק מכיר בכך ודן בכך בספרו - כי שיקול הדעת השיפוטי אינו בלתי מוגבל. שופט אינו עושה במשפט כבתוך שלו. הוא אינו פועל בחלל ריק; חלילה לו מלנווט את דרכו בנבכי הסוגיה המשפטית המונחת לפתחו אך ורק בהתאם לתוצאה הרצויה בעיניו. על השופט לפעול באובייקטיביות; בגבולות ההסכמה החברתית; עליו לתת את הדעת על חשיבותו של אמון הציבור בשפיטה; עליו להפעיל את הכלים העומדים לרשותו בהתאם למגבלות המשפט". אלו מילים שאתה כתבת, סולברג בקשר לעילת הסבירות שהומצאה על-ידי אהרן ברק, לצד המצאות משפטיות יפהפיות נפלאות נוספות שנועדו להעביר כוחות וסמכויות מהרשויות, המחוקקת והמבצעת, לרשות השופטת והייעוץ המשפטי. הייה נאמן למה שכתבת, מר סולברג. גם בשבתך על הכרעת הגיוס, הנח את השקפותיך האישיות בצד ואל תנצל את תפקידך כדי לאכוף את עמדותיך הפוליטיות. או כמו שאומרים בשפה בלתי מהוקצעת: נסה לשמור גם הפעם, מר סולברג, על תפקידך הקבוע והנצחי כמנסח דעת המיעוט בבג"ץ.

מופע האבסורד של הדיון על הגיוס באולם הדיונים בבג"ץ הגיע לשיאו דווקא כשאחד הנוכחים בירכתי אולם, חרדי מזוקן תושב מודיעין עילית, נעמד אצל הספסל האחורי וזעק מנהמת לבו זעקה קולנית נגד "גזירת הגיוס", ומיד הוצא על-ידי המאבטחים חוצה. לשני רגעים של הפתעה נעו ונדו שופטי בג"ץ באי נוחות על כורסאותיהם המרופדות, מחפשים את המילים הנכונות להיאמר, מודעים במלוא המודעות לשידורו של הדיון בשידור חי. השופטת דפנה ברק-ארז היא שהצליחה, גם הפעם מסתבר, למצוא ראשונה את המילים המתאימות ותכף ומיד זמזמה בפאתוס רווי היתממות שיפוטית: "ניסיון להטיל מורא על בית המשפט", ובתוך הדממה שנוצרה, חזרה על שלה בקול גבוה יותר, קול של מחנכת בישראל הנתקלת בתלמיד מופרע קשב, קול מלא זעם ודַהַם: "ניסיון להטיל מורא על בית המשפט". היה זה כקולה של סבתא כבודה שגילתה לתדהמתה כי נכד פוחז וסורר העז לגעת לבדו ובלא רשות בקערית הסוכריות הצבעוניות, שכל המשפחה יודעת מאז ולתמיד שרק לסבתא מותר לגעת בה ולדלות ממנה סוכריות לנכדים שביקרם היא חפצה. טלטלה אחזה בכל חגווי המשפחה בהיוודע הדבר. מי הרהיב עוז ונגע בקערית הסוכריות של סבתא דפנה, מי?! ייבוש וייכלם. וכמו התבשרו כל עמיתיה בו-זמנית כי נמצאו המילים הנכונות, החרו מיד אחריה עוד אי-אלו מחברי ההרכב והחלו לזמזם יחדיו בחלחלה שיפוטית מלוכדת ומשותפת: "להטיל מורא על בית המשפט; להטיל מורא על בית המשפט". שמא כי רק להם מותר להטיל מורא.