בג"ץ יכריע בימים הקרובים בשאלה מי ילווה את החקירה בפרשת שדה תימן. השר יריב לוין מינה את אשר קולה, היועצת המשפטית גלי מיארה מינתה את עמית איסמן, השופטים הבהירו שדעתם אינה נוחה משני המהלכים והציעו פשרה שהצדדים לא קיבלו כמות שהיא. לכאורה מדובר בסכסוך אישים ומוסדות. בפועל, השאלה רחבה בהרבה: האם יש מצבים שבהם עצם המבנה המוסדי של מערכת האכיפה יוצר מניעה מוסדית? לאמור: מצב בו היועץ המשפטי, פרקליט המדינה או בכירים אחרים אינם יכולים ללוות חקירה, לא בשל פגם אישי, אלא משום שהם קשורים - או עלולים להיות קשורים - לנושאים הנחקרים? בלי תשובה מסודרת לשאלה הזאת, כל פרשה דומה תהפוך שוב לקרב כוח נקודתי, לו יש השלכות על היציבות הכלכלית של המדינה וכן דירוג האשראי. ראוי שבג"ץ ייקבע דוקטרינה: מהפרקטיקה של "מניעה אישית" לקטגוריה של "מניעה מוסדית".

מהי מניעה מוסדית

הפרקטיקה המקובלת כיום פשוטה יחסית: כאשר ליועץ המשפטי יש מניעה אישית בתיק (קרבה, מעורבות קודמת וכדומה), הוא מעביר את הטיפול לפרקליט המדינה או לפרקליט בכיר מטעמו. הנחיית היועץ המשפטי "עצמאות התביעה הפלילית" מעגנת את מעמדו כראש התביעה הכללית, ומאפשרת האצלת סמכויות תוך שמירה על עצמאות מקצועית ואי-תלות בדרג הפוליטי. בפסיקות כמו בג"ץ גנור ואחרות חזר בית המשפט העליון על העיקרון, ששיקול הדעת של היועץ המשפטי בענייני חקירה והעמדה לדין הוא רחב במיוחד, וכי בית המשפט לא ייכנס לנעליו אלא במקרים חריגים של חוסר סבירות קיצוני. בפרשת הפצ"רית התבנית הזאת אינה מספקת, שכן היא עוסקת גם בטענות לטיוח והטעיה, וכך החלטות קודמות של מערכת האכיפה הופכות לחלק מהסיפור. זוהי הליבה של מניעה מוסדית: לא רק השאלה אם פלוני פסול אישית, אלא מצב שבו פירמידת האכיפה - הפרקליטות הצבאית, פרקליטות המדינה והיועצת המשפטית - נדרשת לחקור שרשרת החלטות שהיא עצמה הייתה שותפה להן או נסמכה עליהן. בשיטת המשפט הישראלית מוכר היטב העיקרון שלפיו אין צורך בהוכחת משוא פנים בפועל. די בחשש אובייקטיבי שיפגע באמון הציבור כדי לחייב הימנעות. מבחינה זאת ניתן לומר בזהירות, גם אם בשלב זה אין חקירה פלילית נגד מיארה או איסמן, עצם האפשרות שהחלטותיהם הקודמות ייבחנו במסגרת החקירה, בצד החשד לטיוח, יוצרת חשיפה מוסדית המחייבת בחינה של מניעה מוסדית.

סכנות גם בפתרון שהציע בג"ץ

החלטתו של לוין להרחיק את מיארה מהחקירה ולמנות את קולה מעוררות שתי שאלות: החוק אינו מעניק לו במפורש סמכות לבצע מהלך שכזה, והוא אוסר על נציב תלונות הציבור על שופטים כל עיסוק נוסף. מעבר לכך, הכנסת השר למעגל קבלת ההחלטות בתיק פלילי מסוים מערערת את ההבחנה שהיא עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית: שר המשפטים קובע מדיניות ותשתית ארגונית; ההחלטות הקונקרטיות, את מי לחקור, על מה ומתי - נתונות בידי התביעה. גם אם הביקורת על הפרקליטות מוצדקת בחלקה, הכנסת הדרג הפוליטי לתפקיד של "ממנה תובע" לתיק קונקרטי אינה הפתרון. היא יוצרת בעיה מוסדית חדשה. מכאן נובע הפתרון שהציעו השופטים: לא איסמן ולא קולה, אלא מלווה חיצוני שימונה בהסכמת הצדדים. מודל זה נותן מענה לחשש מהמניעה המוסדית בלי למסור את המפתחות לשר. מצד שני, חובה להכיר בסיכונים. האחד הוא פוליטיזציה עקיפה: אם מנגנון המינוי יהיה תלוי, במישרין או בעקיפין, בדרג הפוליטי, תיווצר סכנה למינויים המונעים משיקולים זרים. השני: מקסימליזם חקירתי. הניסיון האמריקני עם תובעים מיוחדים מלמד על נטייה להרחבת חקירות כדי להוכיח את צדקת המינוי. השלישי: סכנת שיתוק. אם כל טענה למניעה מוסדית תוביל למינוי תובע חיצוני, מערכת האכיפה עלולה להיקלע לשיתוק. נדרש סף גבוה וברור להפעלת המנגנון. אם בג"ץ יאמץ את רעיון התובע החיצוני, עליו לעשות זאת עם שלושה עקרונות משלימים, הקיימים - בצורה זו או אחרת - בארה"ב, בריטניה וקנדה. האחד: הגדרה מצמצמת של מניעה מוסדית. למשל: כאשר יש חשד לכשל שיטתי או הטעיה בהליך הבדיקה, והחלטות עבר של הדרג הבכיר במערכת האכיפה צפויות לעמוד לביקורת מהותית. השני: רק בג"ץ, ולא השר או היועץ המשפטי, יקבע אם המבחנים התקיימו. השלישי: מנגנון מינוי בלתי פוליטי ושקוף. המינוי ייעשה בידי נשיא בית המשפט העליון או ועדה מקצועית-ציבורית מאוזנת; סמכויות התובע, חובת הדיווח שלו והיחס בינו לבין פרקליטות המדינה יעוגנו בחוק או בהלכה ברורה.

יש היבטים כלכליים

כאמור, לפרשה יש גם היבטים כלכליים. דוחות של חברות הדירוג מודי'ס ופיץ' ושל קרן המטבע הבינלאומית יצרו בשנים האחרונות קשר מפורש בין האי-ודאות סביב הרפורמה המשפטית לבין עלייה בפרמיית הסיכון של ישראל, ירידה באמון המשקיעים וסיכון לצמיחה. משקיע זר אינו בוחן את פרטי פרשת הפצ"רית, אבל הוא כן שואל האם למדינה יש כללים יציבים ושקופים לניהול חקירות רגישות, במיוחד כשמדובר בחקירת רשויות האכיפה את עצמן. העדר דוקטרינה מסודרת בנושא של מניעה מוסדית ותובע חיצוני, מתורגם, בסופו של דבר, לעוד שכבת אי-ודאות מוסדית. אם כן, מה יכול ואולי צריך בג"ץ לקבוע?

• עיגון מחדש של עצמאות התביעה מול הדרג הפוליטי. חזרה ברורה להלכה לפיה שר המשפטים אינו ממנה תובע או ממונה על חקירה פלילית קונקרטית, וכי הסמכות הראשונית על ניהול חקירות והעמדות לדין מצויה בידי היועץ המשפטי ופרקליטות המדינה, כפוף לביקורת שיפוטית מצומצמת.

• הכרה עקרונית במניעה מוסדית של מערכת האכיפה. קביעה ששיש מקרים חריגים, כמו פרשת הפצ"רית, שעשויים להצדיק מסקנה ולפיה גם מערך התביעה עצמו מנוע מעיסוק בתיק, בשל חשש אובייקטיבי לפגיעה באמון הציבור, ולא רק היועץ המשפטי כאדם.

• עיצוב מנגנון קבוע לתובע חיצוני ובו בלמים ואיזונים. מינוי תובע חיצוני ייעשה רק לאחר שבית המשפט העליון יקבע שמתקיימת מניעה מוסדית לפי מבחנים מצמצמים, באמצעות מנגנון מינוי בלתי-פוליטי ושקוף, ותוך הגדרת סמכויות ותיחום ברור ביחס לפרקליטות.

בכך יהפוך בג"ץ את המשבר הנוכחי ל"הלכת הפצ"רית", הלכה שמכירה בכך שיש מצבים שבהם שומרי הסף עצמם זקוקים למנגנון חיצוני מוגבל שיבדוק אותם, אך עושה זאת במבנה מוסדי, לא פרסונלי. במציאות הכלכלית המאתגרת, הכללים שלפיהם המדינה חוקרת את עצמה אינם עוד עניין פנימי. הם חלק מן התשתית שממנה משקיעים וגופי דירוג לומדים עד כמה אפשר לסמוך על המוסדות כאן ועל היכולת שלהם לבדוק את עצמם באופן אמין, שקוף ומאוזן.