אין כל ספק כי כוונת מחוקק המשנה בבואו להתקין תקנות ותקנים היא לנטרל את הבניין מכל מטרד. לא מדובר רק במטרד של הבניין בגבולותיו אלא גם במטרד הנוצר בשל הפרעה של בניין המצוי במגרש א' המשליכה על בניין במגרש ב', וכך, לדובמא, נאסרה בניית חלון בקיר הנמצא בגבול המגרש [תקנה 2.23].
עוד יובהר כי לתוכנית מתאר יש תוקף של חוק, ראה בעניין זה עע"מ 06 / 3591 יפת לוי ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה צפון [פדאור 06 (24) 528 ], עמוד 1, להלן ציטוט:
"תוכניות מתאר אשר מאושרות למתן תוקף הופכות לדין מיום פרסומם (סעיף 35 לבקשה) ומשום כך יש מקום להתלות את פסק הדין. עוד טוענים המבקשים כי סיכוייו של הערעור טובים שעל כן אין מקום ליצירת עובדות מוגמרות בטרם ההכרעה בו. במקביל להגשת בקשה זו, הגישו המבקשים בקשה לפטור מערבון. ההחלטה בבקשה זו ניתנה בתאריך 16.7.06 על-ידי הרשמת ש' ליבוביץ.
בהחלטתה ציינה הרשמת כי:
"לעניין סיכויי ההליך, הרי שלאור ההליכים הרבים שניהלו המבקשים והממצאים שנקבעו בעניין זכויות המבקשים במקרקעין נשוא המחלוקת; ונוכח פסק דינו של בית המשפט המחוזי נשוא ערעור זה וקביעותיו הנחרצות לעניין היעדר המעמד של המבקשים, נראה כי סיכויי ההליך אינם טובים".
בשורה התחתונה נעתרה הרשמת חלקית לבקשה. רק לאחר השלמת הליכי הפקדת הערבון הועבר התיק לתגובת הצדדים וכך קרה שרק עתה לאחר השלמת התהליך של קבלת תגובותיהם של כל המשיבים, ניתנת ההחלטה בבקשה זו. משמעותה של עובדה זו, תובהר בהמשך.
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות, אינני רואה לנכון להיענות לה. מסתבר כי באותה תקופת ביניים שהוזכרה לעיל כבר פורסמו התוכניות נושא הערעור ברשומות. כפי שציינו המבקשים עצמם, תוכנית מתאר אשר מאושרת למתן תוקף הופכת לדין מיום פרסומה.
לפיכך, לעת הזו, מדובר במעשה עשוי וממילא התייתר הצורך בדיון בבקשה לעיכוב ביצוע”.
לאור האמור בפסק הדין ברור כי גם אי התאמה לתוכנית המתאר בת התוקף מהווה הפרת חובה חקוקה, ויש לדעת כי בתוכנית המתאר כלולים כללים לגבי מרווחים בין בניינים, מספר קומות ואחוזי בנייה, ונתוני תכנון רבים הבאים להסדיר את התכנון והבנייה באופן שיבטיח את הפרטיות של כל אדם מול שכניו וימנע מטרדים של צפיפות-יתר, היזקי ראייה ועוד.
יש חשיבות רבה למידת החפיפה בין מטרד לבין הפרת חובה חקוקה כי האפשרויות של האכיפה הפרטית הרבה יותר מגוונות כאשר בנוסף לטענת המטרד, עולה בצדה לגבי אותו פריט גם טענת הפרה של חובה חקוקה. ראה בעניין זה את דברי עו"ד סמדר בן-דור במאמרה "דרך להביא לידי הפסקת בנייה המהווה מטרד" - ראה פרק קודם לעיל:
"לפי סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), המאשימה במשפט היא המדינה, אשר תיוצג על-ידי תובע מטעמה. סעיף זה לא חל כשמדובר בצו מנהלי – הריסה או הפסקת בנייה.
עוד יצוין כי אין בסעיף 239 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965 דרישה מפורשת כי החלטת בית המשפט תתקבל רק בעקבות פניה של היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולפיכך, נראה לי כי אין כל מניעה כי האזרח הרואה עצמו נפגע בגין בנייה בלתי חוקית – הוא ייזום בעצמו את הגשת מתן צוו ההפסקה השיפוטי.
אפשר וראוי להפעיל דרך מוצעת זו של אכיפה אזרחית במקום הישענות על רשות הרישוי או כל גורם ציבורי אחר, כאשר רשות הרישוי מתמהמהת בפעולתה והשהיה עלולה לגרום להיווצרות נזק בלתי הפיך, כמו גם כאשר רשות הרישוי בדעה כי לא נעשה עוול וכי הבנייה הפוגעת היא בעצם בנייה חוקית לכל דבר, וברור כי במצב זה רשות הרישוי לא תנקוף אצבע בכיוון של עצירת הבנייה”.
לסיכום ייאמר כי לאור המבואר לעיל ספק רב אם יש עדיין מקום לאיתורו של מטרד בתחום התכנון והבנייה שאינו יוצר עילת נזיקין בשל רשלנות או בשל הפרת חובה חקוקה.