"עתירה זו הוגשה בשיהוי ניכר. גם אם המתינה העותרת למידע נוסף, ופעלה בנדון, אין בנסיבות המקרה הצדקה להמתנה כל כך ממושכת לא לגבי העילות שהיו מבוססות לכאורה עוד קודם להשגת המידע". כך קבע (יום א', 25.02.10) שופט בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, ד"ר
יגאל מרזל, בעתירה מנהלית אשר הוגשה על-ידי 'רדיו עכשיו' כנגד החלטת מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו להעניק זכיון להמשך פעילות בתדר 99FM ל'רדיו ללא הפסקה'.
העותרת, 'רדיו עכשיו', עתרה בראשית ינואר 2010 כנגד זכייתה של 'רדיו ללא הפסקה' ביולי 2009, במכרז על תדר הרדיו 99FM. מספר עתירות קודמותש הגישה העותרת נדחו מטעמים שונים, כגן שיהוי.
בין יתר טענותיה העלתה העותרת טענות כנגד מינוי יועצי התוכן שמנתה הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו בכדי להכריע בסוגיות המועמדים השונים במכרז - לטענת העותרים - מתקיים
ניגוד עניינים פסול בין יועצי התוכן שמונו על-ידי הרשות השניה לבין 'רדיו ללא הפסקה', וזאת עקב הכרות אישית ומקצועית של יועצי התוכן עם חלק מאנשי 'רדיו ללא הפסקה'; כך לדוגמא, לטענת העותרים, לאחד מיועצי התוכן אשר מונו על-ידי הרשות השניה, מר
יאיר שטרן, הכרות קודמת "על בסיס חברי ועסקי" עם ארבע אנשים אשר לטענת העותרת קשורים ב'רדיו ללא הפסקה', והם
חיים יבין,
ניסים משעל, אלי עזור ואמנון דיק. בקשה לצו מניעה זמני אשר הגישה העותרת נדחתה על הסף, וזאת מטעמי שיהוי. העותרות טענו לפגמים נוספים בעצם מינויה של 'רדיו ללא הפסקה'.
ביהמ"ש: רדיו עכשיו פעלה בשיהוי
עם זאת, בית המשפט מצא כי אין מקום לדון בטענותיה של העותרת, וזאת עקב השיהוי הכבד שנקטה, שיהוי אשר הוביל להסתמכות 'רדיו ללא הפסקה' על תוצאות המכרז. 'רדיו ללא הפסקה' נבחרה כבר ב 19.07.09 כזוכה במכרז, והוציאה הוצאות כספיות ניכרות לשם ביצוע ומימוש זכייתה, תוך עמידה בהוראות המחייבות של הרשות השניה. בחודשים שחלפו, קבע בית המשפט, הגישה 'רדיו עכשיו' בקשות שונות לקבלת מסמכים, ורק ביום 25.01.10 הגישה את עתירתה. בית המשפט מציין כי כל הטענות עליהן משתיתה 'רדיו עכשיו' את עתירתה, היו ידועות לה חודשים קודם לכן, ועל כן השיהוי הרב שננקט לא היה מוצדק.
רדיו עכשיו: לא השתהנו
'רדיו עכשיו' גרסה כי רק עם קבלת מלוא החומר, בסוף שנת 2009, הייתה בפניה התמונה המלאה אשר אפשרה לה להגיש עתירתה, וכי לו הייתה מגישה עתירתה בזמן לכאורה, על סמך מידע חלקי, היו נדרשים תיקונים חוזרים ונשנים של העתירה. עוד גורסת 'רדיו עכשיו' כי אינטרס ההסתמכות של 'רדיו ללא הפסקה' לא נפגע, שכן לא היו לה הוצאות הערכות להפעלת התחנה החל מיום זכייתה במכרז שכן היא הפעילה את התחנה עוד מקודם. אך בעיקר גורסת 'רדיו ללא הפסקה' כי גם אם השתהתה, ובנסיבות העניין היא לא השתהתה, הפגמים שנפלו במכרז הינם כה כבדים עד שטענת שיהוי כעילה להדיפתם, לא תעמוד.
השופט מרזל: כלום יש להזקק לעתירה חרף השיהוי?
לאור טענותיה של 'רדיו עכשיו' מעלה השופט מרזל את השאלה - "כלום יש מקום להיזקק לעתירה במצב דברים זה? האם די בטענות הקשורות ברצון העותרת להימנע מעתירה מוקדמת, ורצונה למצות תחילה את הליכי הגילוי והעיון? האם יש מקום להיזקק לעתירה חרף השיהוי - ככל שיהיה - מטעמים של שמירה על שלטון החוק?"
השופט מרזל מציין את הטעמים לדחיית עתירה מנהלית מטעמים של שיהוי - עתירה מנהלית המוגשת בשיהוי פוגמת במוגמרות המעשה המנהלי, היא פוגמת בהסתמכות צדדים נוספים אשר מושפעים מתוצאות המעשה המנהלי והיא מקשה על בית הדין המנהלי לברר את התשתית הראייתית לעתירה. מאידך, מציין השופט מרזל - עילת השיהוי הינה עילת סף, ודחייה על הסף של עתירה אשר דנה בעניינים מהותיים בשל עילת סף צריכה להיעשות בזהירות יתרה. השופט מרזל מציין כי מנהל תקין תלוי בין היתר בעצם כפיפותן דה-פקטו של החלטות הרשות המנהלית לביקורת שיפוטית, ועל כן אין לאיין אפקטיביות-ביקורת זו בשל טעמים 'פרודצוליים' מסוג שיהוי.
השופט מרזל מציין את ההלכה הפסוקה לעניין הדרשות לטענת השיהוי, ולפיה טענה זו תיבחן
במישור הסובייקטיבי - קרי האם השיהוי מלמד כי העותר ויתר על זכויותיו,
במישור האובייקטיבי - היינו, האם נפגעה הסתמכותה של הרשות והאם נפגעה הסתמכותם של צדדים שלישיים,
ובמישור של שלטון החוק - היינו האם דחיית העתירה על הסף, חרף השיהוי שננקט, עשויה לפגוע ב
עיקרון שלטון החוק. השופט מרזל מציין כי
"התגברות על שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי בשל הפגיעה הקשה בשלטון החוק תיעשה רק במקרים מיוחדים בלבד; או המקרים בהם הפעולה המנהלית נגועה בפגם כה חמור, פגיעה רעה וקשה".
"עתירות לתקיפת מכרזים צריכות להיות מוגשות במהירות האפשרית"
השופט מרזל מציין כי אותם טעמים אשר יפים לדחיית עתירה מנהלית מטעמי שיהוי כאשר באקט מנהלי 'רגיל' עסקינן, יפים ביתר שאת לדיני המכרזים, שם הסתמכותה של הרשות והסתמכות צדדים שלישיים חזקה שבעתיים (וזאת - כל עוד הסתמכות הצדדים השלישיים על המכרז הייתה
בתום לב); ומשום שלנפגע שמור סעד התובענה המנהלית בגין אי זכיה במכרז - ועל כן אי העתרות לבקשתו לצו עשה/לא תעשה לא תפגע בו עד כדי כך;
"דיני המכרזים מחייבים מטבע מהותם פעולה מהירה של כל הנוגעים בדבר בייחוד שעה שלא פעם מדובר בהתקשרויות כלכליות סבוכות. את ההתיידנות המשפטית הכרוכה בתקיפת הליכי המכרז יש לקיים איפה ככל שניתן באופן שלא ישבש כליל את המנגנון היעיל המונח ביסוד ההתקשרות במכרז ובחוזה שבא בעקבותיו. לדוקרטינת השיהוי יש על-כן חשיבות רבה בהקשר אחרון זה".
בהתייחס לטענת 'רדיו עכשיו' ולפיה, השתהתה בעתירתה כי נדרשה למכלול המידע קובע השופט מרזל כי:
"למסמך או פריט מידע שולי, טריוויאלי וכד', שעה שהעותר מחזיק באמתחתו את העילה וישן על זכויותיו, תקשה מאד על הדיפת טענת שיהוי".
'רדיו עכשיו' השתהתה ללא כל טעם מוצדק בהגשת העתירה
השופט מרזל מציין כי בידי העותרת היה מירב החומר הדרוש לה לעתירה כבר בראשית ספטמבר 2009, אולם היא בחרה לדוג "עוד ועוד חומר", בתקווה לאתר "אקדח מעשן" ובתוך כך השהתה את עתירתה הצפויה, בלא שהיא מגלה את אוזני 'רדיו ללא הפסקה' כי בכוונתה לעתור כנגד תוצאות המכרז, ועל כן ניתן לאמר כי 'רדיו עכשיו' נקטה שיהוי סובייקטיבי. השופט מציין כי גם מן הפן האובייקטיבי ננקט שיהוי, שכן 'רדיו ללא הפסקה' הסתמכה על תוצאות המכרז והוציאה לצורך כך הוצאות בסך 12 מיליון ש"ח, כמו גם - התחלפות הסגל ברשות השניה אינה מאפשרת עתה התעמקות בנבכי ההחלטה המקורית לצורך שינויה.
לאחר שהשופט מרזל קבע כי נתקיים שיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי בפעולתה של 'רדיו עכשיו' הוא נפנה לבדוק באם, חרף השיהוי, טענותיה כה חריפות עד שהן מצדיקות דיון בעתירה חרף השיהוי הרב שננקט: השופט מצא כי טענותיה של 'רדיו עכשיו' לעניין הכרות בין מר שטרן לבין חיים יבין מבוססות על מצע עובדתי "רעוע למדי" ש"עיקרו כתבות עיתונאיות שאינן עדכניות". השופט מרזל ביכר לעניין זה את תצהירו של מר יבין ולפיו "אין לו קשר עסקי כלשהוא עם מר שטרן החורג מעבר לעבודתם המשותפת בעבר וכי הם מתראים לעיתים רחוקות, בדרך כלל, לצערו של יבין, בהלוויות של חברים משותפים".
גם בהתייחס לשאר הקשרים הנטענים בין יועצי התוכן של הרשות השניה לבין אנשים הקשורים ל'רדיו ללא הפסקה' מצא השופט מרזל כי בקשרי עבודה שנסתיימו לפני שנים רבות עסקינן, וכי לא מתקיימים כיום אותם קשרים אשר מקימים ניגוד עניינים פסול. השופט מרזל מוצא כי גם בטענותיה הנוספות של העותרת אין כדי להצביע על פגיעה כה מהותית בעיקרון שלטון החוק עד כדי התגברות על טענת השיהוי הכבד העומדת לחובתה של העותרת, וכן הוא מצא כי אין מקום לדון בטענותיה של העותרת ולפיה תנאי המכרז פורשו שלא לפי רוחה; בנסיבות אלו דחה השופט מרזל את עתירתה של 'רדיו עכשיו' על הסף, מבלי להדרש לטענותיה הנוספת לגופו של עניין בנוגע לפגמים הלכאוריים אשר נפלו במכרז.
על 'רדיו עכשיו' הושתו, לטובת 'רדיו ללא הפסקה' הוצאות בסך 50 אלף ש"ח.