הקפאת הליכים פושרת

דברי מבוא למעלה מעשור חלף מאז שלסעיף 233(א) לפקודת החברות הוסף התיקון (תיקון מס' 10) אשר עיגן את האפשרות לתת צו הקפאת הליכים לחברות הנתונות בקשיים. מדובר היה אז במהפכה. התיקון האמור בא לסייע לחברות בקשיים להשתקם באמצעות גיבוש הסדר נושים. הדרך הבטוחה להשיג הסדר נושים מוצלח טמונה ביכולת של בעל התפקיד להעתיק, תוך זמן קצר יחסית, את מאסת התביעות אל מחוץ לחברה. העתקת החובות חייבת להיעשות במקביל לניסיון להכניס לתוך הקלחת גורם מממן, שיהא מוכן לרכוש את פעילות החברה, כשהיא נקייה מחובות ומשעבודים קודמים. הנחת העבודה של המחוקק היתה, שבמקרים בהם לא ראוי לחסל חברה, ימונה "קדם-מפרק זמני" (המונח ההיסטורי ששלט אז) במטרה לגבש, בשקט יחסי, הסדר נושים, כל עוד ההליכים נגד החברה מעוכבים. בהסדר התחיקתי הקיים, שבו נושא שיקום חברות נשלט על-ידי סעיף אחד בחוק החברות, היינו מצפים שהנחת עבודה זו תיטמע בפרקטיקה השיפוטית ותעמוד לנגד עיניהם של שופטי בית המשפט העליון שעה שהם נדרשים לפסוק בהשראת דיני הפירוק, בכל אותן סוגיות מהותיות שמובאות לפתחם. ההסדר התחיקתי של שיקום חברות, נזכיר, הוא הסדר תחיקתי חסר. החקיקה הקיימת רחוקה מלתת פתרונות טובים למצבים הבלתי אפשריים, שמצבי חדלות פירעון של חברות במשבר מעוררות בדרך כלל. על כן, לתוך חלל נורמטיבי זה שנוצר, נשאבה הפרקטיקה השיפוטית, שדאגה ברבות השנים להשלים את החסר החקיקתי על יסוד החלטות קזואיסטיות אשר ביקשו, באופן טבעי, לשלב בין הסדרי שיקום לבין ההסדרים והעקרונות שמדיני הפירוק. השילוב בין ההסדרים, זה של פירוק מחד וזה של הבראה מנגד, הינו שילוב בלתי נמנע. הסינתזה המשפטית בין שני ההסדרים מתרחשת משום שאותן סוגיות הנוגעות לתחרות שבין זכויות נושים, עולות בהליך הבראה כשם שהן עולות במקרים המטופלים במסגרת הליך הפירוק. כך פעלה וממשיכה, למעשה, לפעול עד היום "השיטה". שופטי הפירוקים בכל הערכאות, כמו במעבדות מחקר, רוקחים פתרונות המשלבים כלכלה ומשפט ביחד, במטרה לנסות ולקדם תהליך הבראה של חברות הנתונות במשבר. צריך לזכור גם, כי כמעט בכל מקרה של קריסה כלכלית של חברת ענק, מובלת החברה תמיד לבית המשפט לשם קבלת הגנה מפני "עליהום" של הנושים. לעיתים קרובות, בגלל היעדר חקיקה, אין בידי שופטי הפירוקים את ברירת הדין, ועל כן הם נדרשים, לא אחת, לאלתר בהחלטותיהם. הדין המאולתר בישראל בתחום שיקום חברות הוא, למעשה, זהה למה שמכונה "המשפט המקובל" הנהוג מזה שנים רבות באנגליה. בתחומים רבים, ובסוגיות משפטיות תקדימיות שמתעוררות בהליך של הקפאה, נוטים בתי המשפט בדרך כלל לפסוק בהשראת דיני הפירוק, המשמשים מקור נורמטיבי עיקרי למציאת פתרונות מעשיים. דוגמה מאלפת לכך היתה ההבראה המוצלחת שעברה חברת כור האגדית,[1] שהחשש מפני קריסתה הקולוסאלית הוליד יצירתיות שיפוטית, שגרמה לכך שחברת כור חזרה לפסי רווחיות בקני מידה בינלאומיים. הצלחת ההליך במקרה של כור, צריך לומר, התאפשרה אז בשל ערבוביה של כלים משפטיים, אך לא - ולו פעם אחת - עקב פיתרון שהצמיחה המילה היבשה שבחוק (הגישה המאולתרת). ללמדנו, שסוד ההצלחה של הליך הבראת חברות בישראל טמון, למצער, כל כולו בכושר האילתור של בתי המשפט המחוזיים. הקפאת הליכים - הליך שאינו משיג את יעדיו חשוב להדגיש, כי צו הקפאת הליכים, שלא בדומה לצו הפירוק, אינו מחולל באופן אוטומטי את השינויים הנדרשים, שעה שהחברה נכנסת לתוך משטר הנשייה "החדש". הליך הקפאה נועד להכפיף את כלל נושי החברה להליך קולקטיבי מאוחד המנוהל תחת פיקוחו של בית המשפט. למעשה, מרגע מתן צו ההקפאה, את מקומו של הדין האזרחי הרגיל תופסים הכללים הנוקשים והקוגנטיים [2] שחלים במצב של חדלות פירעון. השינוי שמחולל צו ההקפאה, המעביר חברה סולבנטית לתחום חדלות הפירעון, מביא על-פי רוב לכך, שזכויות קניין טיפוסיות של הנושים, כהגדרתן במשפט האזרחי, מומרות לזכויות כספיות, שקדימותן ועדיפותן בסולם הנשייה נקבעות בדווקנות ובשוויוניות על-פי פקודת החברות. יחד עם זאת, במעבר של חברה למצב של הקפאת הליכים, נאמר כבר עתה, סדרי הנשייה אינם קשיחים, ולמעשה יכולים להשתנות עקב מהלך ספונטני שנושה עשוי לנקוט כלפי החברה מחוץ לכותלי בית המשפט. ואל נקל ראש בחשיבות הדבר, שהרי נקיטה בהליך עצמאי שכזה מצד נושה פלוני (על דרך של קיזוז, עיכבון ותפיסה של רכוש החברה ללא צורך בזיקה ישירה לחוב), עלולה להביא לשינוי מהותי במערך החובות של החברה, באופן שיכול לגרום לניוד נושים מתחום הנשייה הרגילה לתחום הנשייה המובטחת. כשבוחנים את מצבו של הליך השיקום במתכונתו הישנה (טרם מתן ההחלטות התקדימיות נשוא מאמרנו זה), נראה שיוזמי הליך השיקום קיוו באמצעות פנייה לבית המשפט להשיג סעדים אופרטיביים הדומים לאלה שניתנים אוטומטית החל ממועד מתן צו הפירוק. כפי שנראה בהמשך, ההחלטות התקדימיות שניתנו לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון בנוגע לסוגיות מהותיות שונות, הצרו מאוד את מרחב האילתור השיפוטי שהיה נהוג ומקובל בשדה משפט זה בקרב שופטי הפירוקים. בגדול, ניתן לומר שחסרונן הבולט של הלכות אלו הינו בכך, שכל אימת שניתן צו הקפאה, אין זה ודאי שמכוח הצו ניתן למנוע את המירוץ הכוחני של הנושים אחר רכוש החברה בשלב שלפני מתן צו ההקפאה, שלעתים נמשך גם עד לשלב גיבוש הסדר נושים. [3] נרחיב מעט. בשנים האחרונות אנו עדים להידרדרות הדרגתית באפקטיביות של הליך ההקפאה. הידרדרות זו נובעת, ללא משים, מהגישה האקדמית מאוד של בית המשפט העליון בסוגיות עקרוניות ביותר, שהן לב ליבו של תחום חדלות הפירעון. כך אירע, למשל, בסוגיית הקיזוז, [4] ולאחרונה, גם ביחס לחיזוק מעמדה של זכות העיכבון בנסיבות של חדלות פירעון. [5] בפסק הדין בעניין המשביר הישן (שדן בסוגיית העיכבון) נראה, כי השופטים ניתקו עצמם "מהשטח" הבוער, הוא שטח דיני חדלות פירעון, והתייחסו בהחלטותיהם לסוגיות משפטיות ספציפיות שעלו שם, מתחום דיני העיכבון. בדיוק כפי שחווינו את אפקט המטוטלת שנוצר מאז פסק דין קולומבו [6] (שדן בסוגיית מעמדה של תניית שימור בעלות) ועד לעידן החדש שהפציע עם ההלכה שנפסקה בעניין קידוחי הצפון [7] (שנראה היה, כי ביטא חרטה ו"מחשבה שנייה" באשר להשלכות ההלכה על חיי המסחר בישראל). ההלכות שנקבעו בפסקי הדין האמורים פתחו דה-יורה פתח רחב להישנות מצב שבו נושים מזדמנים, "זריזים" ובעלי תגובה מהירה, יזכו לנתח גדול ולא שוויוני מרכוש החברה, ולעתים אף בלתי מידתי, על פני נושים זריזים ויעילים פחות. תוצאה שכזו תקשה מאוד על מלאכתם של הנאמנים במאמצם לגבש הסדרי נושים, בעיקר בחברות שרכושן ופעילותן חשופים ונגישים פיזית לציבור הנושים. במקרים מעין אלה, נדמה שאין עוד תוחלת להליך הקפאה, ורק מהליך של פירוק יכול שתצמח הישועה לנושים. לפני שנרד לפרטים ונבהיר את משמעות דברי הביקורת שהעלינו במסגרת הפתיח, הבה נעצור לרגע ונתבונן, לשם הדוגמה, במקרה הקשה המתהווה בימים אלה ממש אצל חברת חפציבה. כזכור, ביום שבו נודע לציבור הרחב על קריסתה של החברה, פורסם בכלי התקשורת כי המון רב של ספקים ורוכשי דירות עטו על נכסי החברה והחלו לפלוש אל תוך חללי הבניינים הבלתי גמורים של החברה. כל זה התאפשר בגיבוי החוק והמשטרה. עוד פורסם בכלי התקשורת, כי הרוכשים החלו אף לתפוס חזקות בדירות, הגם שנראה היה שהן לא ראויות ולא כשירות כלל לאיכלוס לשם מגורים. תפיסה בכוח של חזקה בדירה הינה מקרה מובהק של מימוש עצמאי של זכות של נושה הרואה עצמו נפגע מקריסה כלכלית של חברה. לא ניתמם - נטילת רכוש החברה על-ידי נושה ועיכובו עד, וכתנאי, לפירעון החוב של חברה קורסת, אינה אלא רפלקס לפיתה, שכל נושה באשר הוא, צפוי להפעיל בניסיונו לגבות חובו מהחברה. ייתכן שייקבע בדיעבד על-ידי בית המשפט, כי הסעד העצמאי שהפעיל הנושה היה בלתי חוקי בנסיבות, וייתכן שייקבע שהמימוש נעשה כדין ושתוקפו יפה גם כלפי הנאמן. עדיין, אי הוודאות המשפטית בהקשר זה עלולה לחרוץ את גורל ההליך לכאן או לכאן. על-מנת למנוע מראש, כמתואר לעיל, תוצאות הרסניות מצד נושים משולהבים, נולד למעשה הליך הקפאת ההליכים. מקרה חפציבה הוא עבורנו זיכרון טרי ורענן המכשיר מסקנה ברורה והיא: כי בזמן אמת, כאשר מתחילות להיחשף בפומבי נסיבות קריסתה של חברה, אין דרך לעצור נושים מלתפוס, כל אחד על-פי יכולתו, חלקים מהרכוש של החברה. על כן, הדרך החוקית למנוע מראש היתכנות של מקרים מעין אלו תיתכן אם נשכיל לפתח בחקיקה הליך הקפאה אפקטיבי, שמכוחו יהא ניתן להקנות לחברה הגנה מיידית והרמטית, בדומה לדרך שבה פועל הדין האמריקני. וכך, משברור במה עסקינן, הבה נבחן, תחילה, את האופן שבו נוהג הדין האמריקני כאשר חברה עותרת לבית המשפט לשם קבלת מטריית הגנה על רכוש מפני נושים. לאחר מכן, נפרט בראשי פרקים את הסיבות העיקריות שגרמו לכך שהליך ההקפאה הפך, למעשה, להליך חסר, שאינו מאפשר התמודדות ראויה עם המציאות הקשה הנוצרת בעת שחברה מגיעה למצב של חדלות פירעון. שמירה על מעמדו של הליך ההקפאה בדין האמריקני הליך ההקפאה הוא, כאמור, לא אחר מאשר אמצעי דיוני, שמטרתו להקנות לחברה הנקלעת לקשיים חומת הגנה קשיחה והרמטית (ולא בכדי אמרנו הרמטית) למשך תקופה קצרה וקצובה מראש. הרציונל במתן הגנה הרמטית הוא להבטיח שקט "תעשייתי" לחברה ולשמור מכל משמר במהלך תקופה זו על הליבה הכלכלית והעסקית של החברה. הגנה משפטית זו חיונית בעיקר מפני מחטפים ופגיעה משמעותית של הנושים במאסת הנכסים. הקפאת הליכים, כשמה כן היא: הקפאה זמנית של כל הליך משפטי שנושה החל לנקוט בו, כמו גם איסור מוחלט על פתיחה של הליך חדש נגד החברה, והכל במטרה לשמר את היכולת של החברה להמשיך לייצר מזומנים. בשונה מהדין אצלנו, הקפאת ההליכים בדין האמריקני מעוגנת בחקיקה באופן שאינו מותיר מקום לספקות ולפרשנויות באשר לשאלה, איזה הליך חוסה תחת הצו ואיזה לא. סעיף 362 לפקודת פשיטת הרגל בדין האמריקני, שמונה עשרות סעיפים, מעניק באופן אוטומטי לחברה הקורסת הגנה הרמטית ורחבה (,(automatic stay וזאת החל מהמועד שבו מוגשת הבקשה במזכירות בית המשפט (מיד עם השלמת ה-filing petition קרי, מיד עם הטבעת חותמת "נתקבל", כנהוג אצלנו, ע"ג הבקשה). בדרך זו, עוד לפני שבכלל ניתנת התייחסות של גורם שיפוטי לבקשת ההקפאה, נפרסת מעל רכוש החברה מטריית ההגנה הרחבה המעכבת, כליל, את מירוץ הנושים. יעילותו של הליך הקפאת ההליכים, בגירסה האמריקנית, מושגת מכוח העובדה, שהן החברה והן הנושים יודעים מראש את היקף תחולתו של צו ההקפאה. בדרך זו, נמנע מראש גורם ההפתעה, ולחברה ניתנת הזדמנות אמיתית לעבור הליך שיקום בשקט יחסי. סעיף 362 לפקודת פשיטת הרגל (במסגרת הפרק ה-11 לפקודה) מגלם בתוכו את כל קשת המצבים ורשימת הנושים, שגביית חובם אינה אפשרית לנוכח קיומו של צו ההקפאה. בדרך זו, מגשים הדין האמריקני באופן מלא ויעיל את תכלית החקיקה. כך, למשל, נושים בעלי זכות קיזוז מנועים, על-פי לשון סעיף 362(6) ו-(7), מלממש את זכותם זו כלפי החברה לפי דין או הסכם. לא כך הוא הדין אצלנו. במשפט הישראלי, לאור הפסיקה האחרונה, כפי שנפרט בהמשך, לבית המשפט המוסמך אין סמכות למנוע קיזוז כספים הנמצאים בידי אחד הנושים (וזה יכול להיות ספַּק שאינו אלא נושה רגיל), הגם שמדובר בכספי החברה שלגביה ניתן צו הקפאה. בשיטת המשפט בישראל, עיכוב ההליכים מתאפשר רק כאשר ניתן צו חתום בידי שופט אשר אוסר במפורש על נקיטת הליכים חדשים נגד החברה. צו ההקפאה, צריך לומר, הוא לא אחר מאשר החלטה שיפוטית שתפקידה להציב תמרור עצור (freeze) לכלל הנושים (לרבות הנושים המובטחים), לבל יגרמו באמצעות פעולות אכיפה מאסיביות ופרטניות להתמוטטות בן-רגע של החברה. הווה אומר, לא עצרת את הנושים בצו שיפוטי, לא השגת הסדר, ומכאן, בשונה מהדין האמריקני, הליך ההקפאה בישראל מועד בכל עת לכישלון. -------------------------------------------------------- 1. המר' (ת"א) 11615/88, 781/89 כור תעשיות בע"מ נ' בנקרס טרסט ואח'. 2. הכוונה לעיקרון השוויון ולעיקרון העדיפות המוחלטת. לעניין עיקרון השוויון, דומה כי אין צורך להכביר מילים על הזהירות המתחייבת בבואו של נושה לפגוע בעיקרון השוויון שבין ציבור הנושים של החברה הקורסת. ראוי להביא בהקשר זה את אשר קבע ביהמ"ש המחוזי בת"א בפש"ר 1504/00, בש"א 18240/01 עובדי מפעל לבידי אשקלון נ' עו"ד ע. שפירא בתפקידו ככונס לכנסי חברת לבידי אשקלון בע"מ ואח', תק-מח 2001(4), 1511, בהתייחסו לדרך החלת עיקרון השוויון בקשר לדיני הקדימה בחברה חדלת פירעון. בהקשר זה חשוב לציין, כי עיקרון השוויון בדיני חדלות פירעון הינו עיקרון יסוד, לו הוקנה מעמד חוקתי על-חוקי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 3. ראו פסק דינו של כבוד השופט א. גרוניס ביום 31.7.07 בע"א 6526/06 רו"ח דוד שחם, נאמן להסדר נושים נ' התכוף בע"מ (בהסדר נושים) ואח', תק-על 2007(3), 1873. 4. ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי ואח' אוקיינוס, פ"ד נח(6), 126, ניתן על-ידי כבוד השופטת ח. חיות ביום 15.7.2004 (להלן: "פס"ד כרטיסי אשראי"). 5. ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ ואח' נ' לוגיסטיקר בע"מ ואח', תק-על 2007(2), 3957 (להלן: "פס"ד המשביר הישן"). 6. ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ ואח', פ"ד מה(5), 490 (להלן: "פס"ד קולומבו"). 7. רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת לחברת א. אבגל טכנולוגיה בע"מ, פ"ד נז(4) 385 (להלן: "פס"ד קידוחי הצפון").