ביקורו החשוב של המשפטן האמריקני הבכיר פרופ' ריצ'רד פוזנר בארץ חידד את הדיון הציבורי באשר לתפקידו של ביהמ"ש העליון בחברה הישראלית ובאשר לתפקידים שנטל על עצמו ללא הסמכה ברורה מן המחוקק, בעשרים השנה האחרונות. העימות בינו לבין הנשיא ברק, שנערך באוניברסיטה העברית בירושלים, איפשר לציבור להתרשם כי דברים שרואים משם, כנראה שלא ניתן היה אפילו לומר, לפחות עד לאחרונה, כאן.
השופט פרופ' פוזנר מבקר בחריפות זמן רב את האקטיביזם השיפוטי של הנשיא ברק, ודימה את המהלך החוקתי בו נטל לעצמו בית המשפט העליון בישראל סמכות לבטל חוקי כנסת על בסיס פרשנותו עצמו, להכתרתו של נפוליון לקיסר עת נטל את נזר הקיסרות מידיו של האפיפיור והניח אותו במו ידיו על ראשו...
בין השאר, שולל פרופ' פוזנר את השקפתו של הנשיא ברק כי "תפקידו של השופט הינו להגן על הדמוקרטיה", וסבור כי על השופטים להתרכז בתפקידם המסורתי.
אם נתמקד בנקודה זו, נשאלת השאלה, מהיכן שאב הנשיא ברק את קביעתו כי תפקידם המרכזי של שופטי ישראל הינו להגן על הדמוקרטיה הישראלית? האם לא די בתפקיד המסורתי, הכבד מנשוא, אותו נושאים השופטים מאז ומתמיד - יישומו המעשי של החוק ופרשנותו? היכן בדיוק הוגדר בחוק תפקידם של שופטי ישראל להפוך ל"מפלגה הדמוקרטית" ולהגן על הדמוקרטיה וזכויות האדם, זאת בנוסף על התפקידים המסורתיים, הכבדים מנשוא, אותם מילאו מאז ומעולם? האם גם זו תולדה של ה"מהפכה החוקתית" - חוק כבוד האדם וחירותו, הכולל מס' הכללות פשטניות ומופשטות, מנוסחות על גבי עמוד ומחצה, שעבר בכנסת במחטף בשנת 1992 (31 בעד, 21 נגד)? האם חוק זה התייחס כלל לשינוי תפקידם ומעמדם של מאות שופטי ישראל?
דומה כי התשובה לשאלה זו הינה חיובית - התפקיד החברתי, ואולי אף הפוליטי, אותו מייעד ברק לשופטי ישראל הנו אכן תולדה של אותו מהפך משטרי, אותו חולל הנשיא בעצמו, באמצעות "המהפכה החוקתית", והפרשנות שייחס לה בפסקי הדין בעקבותיה, הרחק מעל לכוונותיה המקוריות ולרצונה של הכנסת.
נשאלת השאלה, מהיכן נולד הצורך לבצע מהפך מעין זה, שבעקבותיו גם נתן בהימ"ש העליון, על דרך של פסיקה, מעין "חוקה" לישראל, ואף נטל לעצמו הסמכות לבטל חוקי כנסת? התשובה נמצאת במשבר הקונסטיטוציוני החמור שנפל על ישראל במחצית הראשונה של שנת 1990, אשר נקרא ע"י יצחק רבין המנוח בכינוי "התרגיל המסריח".
מפלגת העבודה בראשות שמעון פרס ניסתה לבצע מהפך שלטוני ללא בחירות, תוך שהיא מסתמכת על המפלגות החרדיות בכנסת. לאחר כ-3 חודשים, התברר, לחרדת "הציבור הנאור", אשר תמך במרביתו במהלך המפוקפק, ולא רק לחרדתו, כי שיווי המשקל הפוליטי בישראל נתון בידי המפלגות החרדיות - אגודת ישראל ושס, וכי רב אחד זקן - הרב שך ז"ל, ייקבע את גורלה הפוליטי של המדינה. (אותו "נאום השפנים" שנשא הרב שך לפני ציבור חסידיו שעורר חלחלה גדולה בציבור מתנגדיו).
התרגיל כשל. הליכוד חזר לשלטון לממשלת ימין, אולם רעידת האדמה אותה עבר "הציבור הנאור" גרמה לחוגים נרחבים בקרבו להביע ייאוש, מחאה, וחוסר אמון במערכת הפוליטית. החששות מפני "השתלטות החרדים", "מדינת הלכה" ושאר פחדים מכוחו המתגבר של הציבור הדתי, הביאו את הציבור הנאור להשליך יהבו על שני מהלכים חוקתיים.
האחד, שינוי שיטת הממשל, במסגרתו אומצה שיטת בחירות ייחודית לבחירת ראש ממשלה בבחירה ישירה, שהטריפה את המערכת הפוליטית, התבררה ככשלון מוחלט, ובוטלה בסופו של דבר, תודה לאל. השני, העברת ההכרעות האידיאולוגיות בחברה הישראל לביהמ"ש העליון, באמצעות העברת סמכויות, במחטף ובקריצת עין, על-ידי חוק "כבוד האדם וחירותו" הנ"ל, ושינוי הגדרת המדינה מהגדרתה במגילת העצמאות כמדינה יהודית בעלת משטר דמוקרטי, למדינה "יהודית ודמוקרטית".
התוצאה - מעורבות חסרת התקדים של ביהמ"ש העליון בקביעת דמות המדינה וערכיה ובהכרעת המחלוקות האידיאולוגיות, שהובילה את ישראל למשבר חוקתי ולירידה חדה באמון במערכת בתי המשפט. לא מיותר לומר כי החששות מפני "השתלטות החרדים" וכיו"ב היו מופרזים, שלא לומר משוללי כל יסוד, ובפרספקטיבה של 15 שנה, דומה כי מדובר בפוביה הזויה, שלא נעדרו ממנה גם אלמנטים אנטישמיים וגזעניים.
מן הכלל אל הפרט - התפקיד אליו יועדו שופטי ישראל, אליבא דשיטתו של הנשיא ברק, מאז חולל את המהפכה, איננו מתאים לעצם התפקיד השיפוטי בחברה, המחייב באופן מסורתי התרחקות מנושאים פוליטיים השנויים במחלוקת ושמירה מכל משמר על ניטרליות ואי נקיטת עמדה במחלוקות האידיאולוגיות בחברה, ככל האפשר. לא ניתן גם לבצע אינדוקטרינציה מסוג זה למאות שופטי ישראל, ללא שהריבון - הכנסת - נתן דעתו בנושא כלל.
מקץ חמש עשרה שנה ל"מהפכה החוקתית", שכלל לא היתה, מן הראוי שהכנסת תתן דעתה מחדש על תפקידה החשוב של מערכת המשפט בחברה הישראלית, לרבות על התפקיד הפוליטי, למעשה, שיועד לשופטי ישראל ע"י הנשיא ברק.