כתב השיפוי לדירקטורים: בין מציאות לרציונל

ככלל, משימתו של איש הפרשנות – משימה קשה היא. נדרש הוא להתחקות אחר הרציונאל העומד בבסיס תפיסת המחוקק ולאתר את תכלית החקיקה גופה. פעמים רבות נדרש הוא לקיים מעין דיון וירטואלי עם היושבים בכנסת, וזאת כדי לתור אחר "כוונתו האמיתית" של איש המילה בעת החקיקה. ואולם, מלאכת הפרשנות העומדת לענייננו – מלאכה פשוטה היא. אלה המתנגדים לגובהו האפשרי של כתב השיפוי, אומנם עשויים לירות חצי ביקורת על עצם גובהו, כפי שמוצע על-ידי חברת האם המבקשת להגן על חברי הדירקטוריון ונושאי המשרה; ברם, יהיה בכך משום התעלמות מוחלטת מסמכותה של החברה להחליט בעצמה באשר לגובה השיפוי הנראה בעיניה לצודק וסביר, ותוך עצימת עיניים ללשון החוק ולהיבטיו של המחוקק טרם אישורו. הנה כי כן, האם ישנו גבול אשר אין לעוברו בעת מתן גובה השיפוי? תשובה לשאלה מצויה היטב בלשון החוק. סעיף 258 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), קובע את הכלל לפיו: "חברה רשאית לבטח את אחריותו של נושא משרה בה או לשפותו...". סעיף 260 לחוק החברות מרחיב את הדיבור בנושא, וקובע כי: (ב) הוראה בתקנון לעניין שיפוי יכול שתהיה כל אחת מאלה: (1) הוראה המתירה לחברה לתת התחייבות מראש לשפות נושא משרה בה, בכל אחד מאלה (בחוק זה - התחייבות לשיפוי) - (א) כמפורט בסעיף קטן א(1), ובלבד שההתחייבות לשיפוי תוגבל לאירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות לשיפוי וכן לסכום או לאמת מידה שהדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות הענין, ושבהתחייבות לשיפוי יצוינו האירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות וכן הסכום או אמת המידה אשר הדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות הענין; ואכן, לשון החוק במקרה דנן – ברורה וחד-משמעית. היא אינה מציבה כל מגבלה על החברה בעת החלטתה על שיפוי, אלא בכפוף ללשון החוק. מן המפורסמות הוא שאת "לשון החקיקה יש לפרש באופן שיגשים את תכליתה. יש לבחור באותה משמעות (משפטית) המגשימה את התכלית המונחת ביסוד הטקסט החקיקתי" (ראו א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני, 1993) 85; בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513. ואכן, במקרה דנן, תכלית החקיקה היא להעניק לגוף הכלכלי, המהווה בבחינת ישות משפטית נפרדת ועצמאית, לפעול בד' אמותיות של השוק החופשי, תוך יכולת להתוות לעצמו גבולות סיכון. ואכן, "מקום שרוצה המחוקק להרחיב הוראותיו, אומר הוא זאת במפורש", ולא כך במקרנו. והרי "קבלת החלטה בדבר שיפוי הינה החלטה עסקית שהחברה עומדת לקבל. ככל החלטה אחרת, חייב הדירקטור לקבל אותה כאשר חובת האמון שלו כלפי החברה לנגד עיניו ובהתאם לעקרון של פעולה בתום לב..." [ראו: י' גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה (הוצאת כתב, 1989) 455 (להלן: "גרוס")]. וככל החלטה עסקית, החלטה של החברה היא, של שיקול דעתה הבלעדי, ותו לא; ירצו - יימנעו ממתן כל שיפוי, ירצו - יעניקוהו בגובה כל ההון העצמי, שהן כך והן כך, בידיהם לקבוע את מתחם הסיכון שעל החברה העצמאית ליטול על עצמה.

והנה, בענייננו דרכו של הפרשן קלה עוד יותר במשימתו לבחון מה הייתה כוונת המחוקק, שכן יסיק זאת לא רק מכוח לשון החוק הברורה, אלא אף מהרציונאל שבסיס החקיקה, כפי שבא לידי ביטוי בדיוני וועדות הכנסת, עובר לאישורו. ואכן, פרופ' אהרן ברק היטיב להדגיש זאת באומרו, כי "כוונת המחוקק עשויה לסייע בגיבוש תכלית החקיקה. כוונה זו קיימת אם ניתן לאתר בשיטה נורמה משפטית, הקובעת כי כוונותיהם של חברים מסוימים בגוף המחוקק – כגון חברים בוועדה שהכינה את החוק לקריאתה השנייה – היא כוונת המחוקק". ובהמשך: "הפנייה להיסטוריה הפרלמנטארית מכוונת לגילוי התכלית של החקיקה ומטרותיה...". (ראו א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני, 1993) 377). שאלה זו עלתה מפורשות בדיוני ישיבת ועדת המשנה (של ועדת החוקה, חוק ומשפט) לעניין הצעת חוק החברות (תיקון) התשס"ב - ‎2002, והתשובה שניתנה עליה – תשובה ברורה היא, ומשקפת היטב את אומד דעת המחוקק. בעוד שנבחנה האפשרות את כתב השיפוי עד לסכום מסוים מגובה ההון העצמי של החברה, תפיסה זו נדחתה ונזנחה באופן חד-משמעי, כפי שעולה מפרוטוקול מס' 11, יום רביעי ל' בניסן התשס"ד (‎21.4.2004) שעה ‎09:00. וכך אמר יו"ר הוועדה, ח"כ רשף חן (פרוטוקולים/ועדת חוקה/‎8384, הכנסת השישה עשר, מושב שני): היו"ר רשף חן: השאלה היחידה שכרגע עומדת מבחינתי על הפרק : לי ברור לחלוטין שבודקים את הגבול ששמו לאותה התחייבות, ואת המועד שבו צריך לשלם. כי זו מטרת ההתחייבות. אני אומר, אני אשלם לך עד עשרה מיליון ש"ח, אם יהיה לי עשרה מיליון שקל. אתה יכול עכשיו לשים לזה כל מיני סייגים: אם יהיה לי עשרה מיליון שקל, אם תשלום עשרה מיליון שקל לא יפגע באיתנות הפיננסית, אם עשרה מיליון שקל לא יהיה יותר מעשרים וחמישה אחוז מהחברה - כל מיני דברים. ..אני חושב שכל מה שאנחנו צריכים לעשות ברמת החקיקה זה לאפשר לעשות את זה, ולתת לכוחות השוק, שיושבים פה יפה מאוד כפי ששמענו, ויודעים להגן על עצמם יפה מאוד, להכניס את הסעיפים האלה.

לכן עכשיו השאלה היחידה מבחינתי, ואני חושב שמצאנו כבר את הפתרון ואנחנו כבר היינו יכולים להמשיך הלאה לפני רבע שעה, זה שאנחנו נוסיף "הסכום שהדירקטוריון קבע כי הוא סביר בנסיבות העניין" בעוד שהמשנה ליועץ המשפטי של משרד המשפטים, עו"ד דוידה לחמן-מסר, הציעה להוסיף את המשפט: "ואינו פוגע ביכולתה של החברה", כדרך להצבת גבול שיפוי, הדגיש המחוקק נחרצות: היו"ר רשף חן: "לא. לא. אני לא מגביל. אני מאפשר. זאת אומרת: קבע כי הוא סביר". ובהמשך: היו"ר רשף חן: ובהתייחס ליכולת הפירעון של החברה בעת ביצוע השיפוי - האם זה עונה על השאלה? אכן אין פה שום וודאות משפטית, בשביל זה יש חברות ביטוח. אם החברה רוצה היא לא חייבת, אבל אם היא רוצה לומר לדירקטור: אדוני היקר, אנחנו נשלם לך עד עשרה מיליון שקל, ובלבד שזה לא יהיה יותר מעשרה אחוז מההון שלנו, זכותה לעשות את זה. ואם היא רוצה לומר לו אנחנו נשלם לך עשרה מיליון שקל, ובלבד שנקבל אישור מרואה החשבון שלנו שזה לא יעמיד אותנו במצב של חוסר פירעון כלפי יתר הנושים שלנו, זכותה לעשות את זה. היא לא חייבת לעשות את זה. זכותה לעשות את זה. מה שאני מנסה לעשות כאן, זה לאפשר לה לעשות את זה. היו"ר רשף חן: אז אני לא רוצה לחייב. אז אני מודה לך על ההערה. אז פשוט נעזוב את "בהתייחס ליכולת הפירעון של החברה", נשאיר רק "או אמת מידה" - בסדר. זה הכל. הלאה. הנה כי כן, "פירוש החוק על-פי מטרתו ועל-פי כוונת המחוקק הוא ראש וראשון בין מידות הפרשנות בכל אתר ואתר", וכך הוא במקרנו, לא רק מלשונו אלא אף מתכליתו ומכוונתו של המחוקק גופו. (ראו: ידין, "ושוב על פירוש חוקי הכנסת" הפרקליט כו 190, 299 (תש"ל). ברוח זו, ציינה השופטת בן פורת את ההלכה המקובלת ולפיה: "עיקר העיקרים הוא לגלות את כוונתו המשוערת של דבר החקיקה ולהעניק לו אותה משמעות שאליה מן הסתם חתר" (ראו: בג"צ 573/77 ז"ק נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א-יפו, פ"ד לב(1) 281/ 286). והנה, כך הוא במקרנו. לא זו אף זו. יעלה וישאל השואל: ומי הוא שיאמר כי תקרת השיפוי "גבוהה מידי" במקרנו, כפי שטוענת התובעת? כלום אין זו החלטתו של הדירקטוריון המנתח את הסיכונים והסיכויים? כלום אין זה עניינו של השוק החופשי ושל חופש ההחלטה של ישות משפטית נפרדת? האם ניתן לומר כי בחברת הפניקס, במסגרתה העניקו לדירקטורים כתב שיפוי של 50 מיליון דולר לאירוע ותקרה של 200 מיליון דולר – ישנה "חריגה" בשל הסכום הגבוה?! [הנתון לקוח מתוך מאמרו של י' גרוס "הדירקטור בלבושו החדש על-פי תיקון 3 לחוק החברות" תאגידים ב/3 (יוני 2005), 52]. על זאת נוסיף את זאת: נקודת ההנחה לענייננו, הינה כי תכלית החברה ותכלית פועלה, הוא "לפעול על-פי שיקולים להשאת רווחיה", כלשון סעיף 11 לחוק החברות - מסגרת אשר מתוות על-ידי הדירקטוריון, כלשון סעיף 92 לחוק החברות. כל התערבות במערך היחסים העצמאי של שיקולי החברה, לא רק פוגע בתכליתה של החברה העצמאית, אלא מתפרש עד לכדי פגיעה בזכות הקניינית של החברה, ויש בו כדי לעבור בבוטות על לשון חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, מכוחו נלמדת זכות היסוד לקניין. ואכן, עקרון הישות המשפטית הנפרדת עודנו מאבני היסוד של דיני החברות, וככלל, אין לראות פועלה של חברת אם כפועלה של חברת בת (ע"א 11/74 פשג"מ נ' אולפני הסרטה הרצליה בע"מ, פ"ד כט(1) 277).

הרציונאל שעומד בבסיס הרעיון לשיפוי וביטוח דירקטורים, נטוע בעצם יכולתם של אלה לתפקד. הפרופ' ציפורה כהן, כתבה עוד בשנת 1983, עובר לחקיקתו של חוק החברות החדש, כי "המדיניות המשפטית הרצויה, לדעתנו, היא של הכרה בזכות השיפוי של הדירקטור מחמת הוצאות שהוציא לצורך הגנה בתביעה שהוגשה נגדו עקב פעילותו בחברה...שאם לא כן, יירתעו אנשים טובים ומוכשרים לקבל על עצמם את התפקיד של ניהול חברה, מחשש שיהא עליהם לשאת בהוצאות עקב תביעות סרק שתוגשנה נגדם". [ראו: צ' כהן "שחרור דירקטור מאחריות" עיוני משפט ט 301, 348 (1983) (להלן: "שחרור דירקטור מאחריות")]. בהמשך דבריה, כותבת פרופ' כהן כי "החמרת סטנדארט הזהירות המוטל על דירקטור, עלולה לגרום לרתיעה...וידיעה כי רשלנות מצדו של הדירקטור לא תגרור בעקבותיה חבות לתשלום פיצויים שסכומם יכול להיות רב, יש בה כדי לבטל רתיעה זו". (שם, בעמ' 359). עם התפתחותו של מושג "התאגיד", הורחב הדיבור על מעמדם של נושאי משרה ודירקטורים בחברות. כך לדוגמה, מציג פרופ' דונלד א. פיס', מאוניברסיטת דלאוור, ארה"ב, את הקושי שבניהול חברה מחד-גיסא, ודאגה לביטחון הכלכלי האישי מתביעות, מאידך-גיסא:

Directors of corporations have never been more at risk -- at least that is their perception -- than they are today. Their exposure extends not only to the loss of their personal fortunes in class and derivative actions, but also to fines, penalties, and punitive damages and, in rare cases, even to imprisonment for violations of state and federal laws.

Directors should not be so apprehensive about possible legal liability for their decisions that they will take little or no risk or innovative action in the boardroom. If directors spend most of their time building paper trails in order to assure the successful defense of lawsuits, the ingenuity of our system will diminish.] Donald E. Pease, OUTSIDE DIRECTORS: THEIR IMPORTANCE TO THE CORPORATION AND PROTECTION FROM LIABILITY, 12 Del. J. Corp. L. 25 (1987)]

ברוח דומה, ציין פרופ' מרק פירס מארה"ב, כי כתבי השיפוי הוכרו כדרך הטובה ביותר לממש את המטרה בשמה הם פועלים. כמו-כן, הוא הדגיש כי עניין הוא לתאגיד עצמו להחליט כיצד לנהוג, ובאיזה שיעור להעניק את "הביטחון הכלכלי". וכך הוא כותב בין היתר:

The policy rationale behind these provisions is basic and forthright: "In order to attract and retain qualified individuals to serve as directors and officers, corporations have been forced to provide an efficient and comprehensive shield against personal liability. Indemnification has [proved] to be an indispensable component of this shield."

…To attract good managers, the corporation will have to provide such coverage

State corporate codes offer the choice of providing certain degrees of protection to the officers and directors of the corporation, but it is always up to the corporation itself to make - or change - its indemnification standards or procedures in this area.

[MARK W. PIERCE, “INDEMNIFICATION OF DIRECTORS AND OFFICERS: DELAWARE AND TENNESSEE”, 6 TRANSACTIONS 395 (2005)]

שאלת מגבלות שיעור השיפוי נדונו לא אחת, ומאלה עולה כי התאגיד, כגוף כלכלי, עצמאי, המנווט עצמו מכוח איזונים של השוק החופשי – הוא יחליט – ולא אחר. פרופ' קארל סטאוסס, במאמרו לכתב העת "משפט תאגידי" של אוניברסיטת דלאוור, כי גם עתה, מגבלות השיפוי אינן ברורות. וכך הוא כותב:

“The Scope and extent of what expenses are considered “reasnoble” are not clear”

[Karl E. Stauss, “INDEMNIFICATION IN DELAWARE: BALANCING POLICY GOALS AND LIABILITIES”, 29 Del. J. Corp. L. 143 (2004)]

גם עו"ד אהוד אלפסי, במאמרו "הגנות על נושאי המשרה באמצעות ביטוח, שיפוי ופטור" תאגידים ד/1 8 (פברואר 2007), ואשר נכתב לאחר תיקון מס' 3 לחוק החברות, מדגיש את עקרונות התיזה, וכותב כי: "אחד הפתרונות לבעיית הנציג הינו להטיל על מנהלי החברה אחריות כלפי החברה, ולעיתים גם כלפי בעלי המניות בה. אחריות זו באה למנוע ממנהלי התאגיד "ביזה" של החברה או התנהגות חסרת סבירות בנכסיה. "מאידך-גיסא", מדגיש עו"ד אלפסי, "הטלת אחריות גורפת מדי על המנהלים עלולה להרתיע מנהלים מוכשרים מלכהן בחברה. חשש זה החריף בעקבות פסיקה אמריקנית אשר הטילה אחריות על דירקטורים בגין הפרת חובת הזהירות". ואכן, מנגנון השיפוי מאפשר לחברה להעניק לנושא המשרה מעין "ביטוח עצמי" המכסה אחריות נושא המשרה. "תכליתם העיקרית של מנגנוני ההגנה היא להפיס את דעת נושא המשרה, על-מנת שלא יחשוש לכהן בחברה"( ראו, שם). (לעמדה דומה ראו: עו"ד גדי אוזן "לשירות הדירקטורים", גלובס, 24/06/2003). זאת ועוד. גם שיפוי דירקטורים בחברת בת על-ידי חברת אם – מוכרת היטב בספרות המשפטית. י' גרוס, כך לדוגמה, כותב בספרו כי "חברה הממנה דירקטורים לכהן מטעמה בחברות מסונפות לה, מעונינת כי יפעלו מטעמה אנשים ברמה נאותה, אשר יפעילו שיקול דעת עסקי נכון ולא יירתעו מלקבל החלטות משום החשש לתביעות. בנסיבות אלה, החלטה ש לחברת אם בנושא שיפוי הדירקטורים הפועלים מטעמה, או שנבחרו לכהן על ידה בחברות בנות, אינה אסורה מכוח סעיף 89 לפקודה". הגם שדברים אלה נכתבו עובר לחקיקת חוק החברות החדש, יש בהם כדי להבהיר את הרציונאל שבבסיס השיפוי.