עיקרון חוקיות המינהל

מכוח עיקרון זה נפסק בבג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב (1) 80 כי כל עוד החוק לא אסר על אנשים לעסוק במלאכה או במשלח יד, אסור לפקיד הרשות השלטונית לאסור זאת עליהם. בבג"צ 144/50 שייב נ' שר הביטחון, פ"ד 399נפסק ברוח זו, כי כל עוד אין חוק האוסר לשלול רישיון הוראה של מורה מטעמים אידיאולוגים, אין לשר הביטחון סמכות לעשות כן. מכוח עיקרון זה נפסק בבג"צ 220/51 אסלאן נ' המושל הצבאי של הגליל, פ"ד ה, 1480 כי במדינה דמוקרטית לכל אדם חופש לנוע בתוככי המדינה כאוות נפשו אלא אם יש תקנה שאוסרת על כך או חוק שאוסר על כך. הצו אשר הוציא המושל הצבאי ואשר אוסר על העותרים לשוב לכפרם אשר נכבש במלחמת תש"ח, הינו תקנה, ומשלא פורסם ברשומות, אין לו כל תוקף ועל כן העותרים רשאים לשוב לכפרם. בבג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג (4) 817 נפסק כי אין לענות נחקרים בחקירות מכוח פקודת הפרוצדורה הפלילית, 1944 שכן פקודה זו מאפשרת לחקור, אך לא לענות, ומכוח עיקרון חוקיות המינהל מה שלא הותר מפורשות בחוק לרשות, נאסר עליה. אין לפגוע בזכות מזכויות הפרט ללא הוראה מפורשת בחוק. מכוח עיקרון חוקיות המינהל נפסק גם בע"פ 40/58 היועמ"ש נ' זיאד, פ"ד יב 1358 כי לשוטר אין סמכות להורות לאסיר לנקות את תאו, בהיעדר הוראה מפורשת בחוק.

בבג"צ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מא (4) 337 נפסק כי מקום בו החוק אינו אוסר וגם אינו מתיר לרשות השידור לשדר תשדירי שירות, יש לפרש את סמכותה של רשות השידור לשדר תשדירי שירות בצמצום רב, רק לתשדירי שירות במובנם המקורי (למען ערכים לאומיים, ציבוריים, וכו') וכן להציג חסויות באופן מצומצם, כל עוד לא תגלושנה לפרסומות. בבג"צ 3142/03 ליפשיץ נ' שר הביטחון, פ"ד ט (5) 28 נפסק כי חריגה כספית של רשות מינהלית ממטרות התקציב שהופקדה על ביצועו סותרת את עקרון החוקיות. הנחת המוצא היא כי המחוקק ייעד את מטרות התקציב על-פי סדר העדיפויות הלאומי שנקבע על-ידיו, וחריגה מן המטרה שתוקצבה מערערת את סדר העדיפויות הלאומי. כן נקבע באותה פרשה כי בניצול התקציב שלא למטרות שלהן יועד, לטובת מגזר אחד של הציבור תוך הפלייתם לרעה של מגזרים אחרים, יש משום חומרה מיוחדת.

הגם שעל רשות שלטונית נאסר לעשות דבר, אלא אם כן אותו הדבר הותר לה מפורשות בחוק, נוקשותו של עיקרון זה אינה מסייעת לממשל לקיים את צרכי היום יום של הציבור ושל המדינה, שכן לפעמים חיי היום יום מעלים צרכים אשר דורשים הפעלת סמכויות אשר המחוקק לא חשב עליהן מראש. המחוקק, בהיותו מודע ל'בעייתיות' זו שבעיקרון חוקיות המינהל קבע בחוק את סעיף 32 לחוק יסוד הממשלה אשר דן ב"סמכות השיורית של הממשלה" ואשר מכוחו: הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת. סעיף זה אשר על פניו מנוגד לעיקרון חוקיות המינהל, הוביל לדיונים מרתקים ונרחבים בפסיקה אודות גבולותיו, וגדר הסמכויות אשר הממשלה רשאית ומוסמכת ליטול לעצמה באמצעותו. כך לדוגמא בבג"צ 5128/94 פדרמן נ' שר המשטרה, פ"ד מח (5) 647 נפסק כי השוטרים אשר שלחה ישראל להאיטי במסגרת החלטת מועצת הביטחון של האו"ם, לא נשלחו במסגרת תפקידם כשוטרים, אלא במסגרת תפקידם כשליחי מדינה, אשר הפעילה אותם במסגרת סמכותה השיורית של הממשלה. בית המשפט העליון היה אומנם מודע באותה פרשה לאיום על תפיסות יסוד דמוקרטיות אשר נובעות מאופי המשטר שלנו שבשימוש בסמכות השיורית של הממשלה, אולם הוא קבע כי באותו מקרה עדיף היה לשלוח שוטרים אשר כפופים למרות שלטונית מאשר אזרחים אשר אינם כפופים למרות זו. באותה פרשה נקבעה קביעה עקרונית ולפיה פגיעה בזכויות הפרט אינה יכולה להתבצע דרך סמכותה השיורית של הממשלה. בבג"צ 2918/93 עיריית קריית גת נ' מ"י, פ"ד מז (5) 832 נפסק כי גם אם הסמכות אשר הוקנתה לממשלה בס' 32 לחוק יסוד הממשלה הינה שיורית, עדיין נותרות בה שתי מגבלות; האחת, כי הסמכות "לעשות" היא "בכפוף לכל דין", והאחרת, כי הסמכות היא לעשות "כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת", דהיינו, שהסמכות היא שיורית, היא כפופה לחוק, והיא נעלמת משעה שאמר המחוקק דברו בנושא מסוים. באותה פרשה נפסק כי לא ניתן היה לממשלה להישען על סמכותה השיורית, שכן הפעולה שעשתה (קביעת אזורי עדיפות לאומית) הוקנתה לרשות אחרת: לוועדת שרים שהוקמה לפי חוק.

בבג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם; ניתן ביום 27.2.06) טען השופט חשין כי "הוראת חוק הנותנת בידי הממשלה סמכות רחבה-מני-רחבה לפעול ללא הסמכה או אישור מיוחדים של הכנסת, יש בה לא-מעט כדי לטשטש את הגבולות שבין הרשות המחוקקת לבין הרשות המבצעת, ובה-בעת נותנת היא בידי הממשלה - כך יכול הטוען לטעון - כוח רב מן הכוח שיועד לה בשיטת ממשל דמוקרטית ששוררת בה דוקטרינת הפרדת הרשויות". מאידך, היות שחשין מכיר בצורכי היום יום אשר מחייבים את הפעלת סמכותה השיורית של הממשלה, הוא מציע להטיל על סמכות שיורית זו "מגבלות חוץ" ו"מגבלות פנים". מבין 'מגבלות הפנים' מציין חשין את היות הסמכות השיורית "כפופה לכל דין", ומוגבלת לסמכויות אשר "עשייתן אינה נתונה לכל רשות אחרת" (בעקבות בג"צ עיריית קריית גת). מבין מגבלות החוץ מונה השופט חשין את עיקרי היסוד של שיטת המשפט שלנו, "לאורכה ולרוחבה". לשיטתו של חשין, לא ניתן יהא להפעיל את סמכותה השיורית של הממשלה באופן המנוגד לערכי היסוד של שיטת המשפט (כגון עקרון תום הלב, עקרון החוקיות וכדומה). חשין חוזר על ההלכה הפסוקה ולפיה לא ניתן לפגוע בחירויות הפרט מכוח סמכותה השיורית של הממשלה. הסמכות השיורית של הממשלה, לפי חשין, אינה יכולה לכרסם בעקרון הפרדת הרשויות והממשלה אינה יכולה ליטול לעצמה סמכות חקיקה של הכנסת. קביעת הסדרים ראשוניים נתונה מכוח עקרון שלטון החוק לכנסת, ומקום בו הממשלה נוטלת לעצמה סמכות מסוג זה, מכוח סמכותה השיורית, הרי שהיא משתמשת בסמכותה השיורית תוך פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, ועל כן- שלא במסגרת אותן "מגבלות חיצוניות" אשר אמורות להגביל את הפעלת הסמכות השיורית של הממשלה. לאחר שמתווה חשין את העקרונות הכלליים הוא נדרש לגופו של עניין: באותה פרשה עתרה ועדת המעקב העליונה של ערביי ישראל לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק כנגד העברת תקציבי עתק למגזרים מסוימים במסגרת סמכותה השיורית של הממשלה. חשין מציין כי במקרים בהם הענקת תקציבים במסגרת סמכות חוקית הייתה בלתי סבירה או שוויונית, ביקר בית המשפט העליון הענקת תקציבים זו ומקל וחומר עליו למתוח ביקורת שיפוטית כאשר הענקת "נהרות של תקציבים" למגזרים מסוימים לא זו בלבד שאינה סבירה ושוויונית אלא שאינה כלל במסגרת חוק מסמיך.