שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג, דחה (14.9.21) שלוש עתירות נגד הנחיות התו הירוק בקובעו, כי אין מקום להתערבות שיפוטית בשיקול הדעת המקצועי של גורמי הרפואה, כאשר עמדתם נתמכת בנתונים ויש הצדקה לאבחנה בין מחוסנים לבלתי מחוסנים.
העותרים טענו, כי התו הירוק במתכונתו הנוכחית - המגבילה בלתי מחוסנים לעומת העדר הגבלות למחוסנים - מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד, הנעשית באמצעות תקנות ולא באמצעות חקיקה ראשית. עוד טענו, כי המטרה האמיתית של התו הירוק איננה למנוע הדבקה אלא לעודד התחסנות, ולכן מדובר בשיקולים זרים היוצרים אפליה פסולה.
סולברג מזכיר, כי מדובר בסוגיה מורכבת הנדונה בכל רחבי העולם ומעיר: "נגיף הקורונה מצליח פעם אחר פעם, מגל לגל, לתעתע בנו, והוא לימדנו פרק חשוב במידת הענווה והצניעות". לגופה של העתירה הוא אומר כי בג"ץ פסק שוב ושוב, שהוא מרסן את עצמו בנוגע להתמודדות עם הקורונה, ודאי כאשר התקנות זוכות לאישורה של הכנסת; התערבות כזאת תיעשה רק במקרים חריגים בהם נפל פגם משמעותי בהליך קבלת ההחלטה. הוא מדגיש:
"שופטים אנו ולא רופאים; איננו מתיימרים לשמש פרשנים מוסמכים ומקצועיים לענייני בריאות, ואין זה מתפקידנו להתערב בשיקול הדעת של גורמי המקצוע הרלוונטיים. אין בכוחנו לקבוע כי היה עליהם לאמץ עמדה בריאותית-מקצועית שונה מזו שנבחרה על-ידם, מקום שבו תמכו גורמי הרפואה את דבריהם בחוות דעת ונתונים, והצביעו לפנינו על אי-הפליה, ועל שׁוֹנוּת רלוונטית ועניינית בין מחוסנים ומחלימים למי שאינם". הזירה המתאימה לדיון היא ועדת החוקה של הכנסת ולא בית המשפט, הוא מוסיף.
עוד מציין סולברג, כי מי שאינו מחוסן או מחלים - יכול לבצע בדיקה ולקבל תו ירוק לזמן מוגבל. אומנם הבדיקה היא בתשלום והיא אינה פוטרת לחלוטין מבידוד, אך יש בה כדי לרכך לפחות חלק מן הפגיעה הנטענת. ההבחנה בין מחוסנים ומחלימים לבין מי שאינם כאלה אינה מהווה פגיעה בשוויון, שכן "כל קבוצה מבין השתיים, יכולה להכיל בתוכה את כל שבטי ישראל, ללא הבחנה בין דת, גזע, לאום, מגדר, וכיוצא באלה" - ולכן אין עילה להתערבות שיפוטית. מדובר בהבחנות לגיטימיות ומותרות, המבוססות על שורה של נתונים ברורים. "עידוד התחסנות,
להבדיל מכפיית התחסנות, הוא לגיטימי בהחלט", מדגיש סולברג. לבסוף הוא אומר כי קביעת ההוראות במסגרת תקנות ולא בחקיקה ראשית היא לגיטימית, שכן חוק הקורונה קובע במפורש דרך זו.
ביקורת על השימוש בסמלי שואה
סולברג מותח באריכות ביקורת קשה על העותרים בשתיים מתוך שלוש העתירות, אשר הגישו עתירות משלהם במקום להצטרף לעתירה הראשונה (של הזמר מתי כספי). הוא מזהיר, כי התנהגות כזאת מצדיקה דחייה על הסף של העתירות המאוחרות תוך חיוב העותרים בהוצאות.
עוד מעיר סולברג, כי בדיון בעתירות ישב באולם אדם שענד טלאי צהוב, כנראה במחאה על התו הירוק, ומציין שהחליט להבליג ולא להעיר בו במקום. "אני חש כי מחובתי להעיר על השימוש שנעשה, לא אחת, בסמלי השואה, בהפגנות, מחאות, וכיוצא באלה. אמנם, גם שימוש בעייתי זה חוסה תחת הגנת חופש הביטוי, שכן עד כה לא נקבע איסור בדבר... רבים סבורים כי השימוש בסמלי שואה נאסר בתכלית האיסור, גם בלא הוראת דין מפורשת. את המובן מאליו נאמר: השואה היא נושא כאוב ורגיש עד מאוד, פצע מדמם בלבו של העם היהודי, ואין דבר שישווה או ידמה לו. השימוש בסמלי השואה, עלול לפגוע קשות ברגשותיהם של רבים. גם אם מאן דהוא אינו 'מתחבר' לתחושות הללו, והוא סבור כי מדובר באקט מחאה לגיטימי, מוטב כי יתרחק ויפרוש ממנו, כדי שלא לגרום צער לאחר. גם בלהט הוויכוח וסערת המחאה, ישנם דברים שראוי להותירם מחוץ לתחום, הרחק מן המחנה".
העותרים חויבו בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. השופטים יוסף אלרון ועופר גרוסקופף הסכימו עם סולברג. אלרון מעיר, כי יש להביא לידיעת הציבור שהעדר תו ירוק אינו עילה למניעת טיפול רפואי במוסדות רפואיים. את כספי וחבריו ייצג עוה"ד גדי שילה; את העותרים המאוחרים ייצגו עוה"ד מרלן שחאדה, מאיה וייס-טמיר, ולנטינה נלין, ואברהם רבינוביץ; את המדינה ייצגו עוה"ד ערין ספדי-עטילה; יונתן מוזס וקובי עבדי; ואת הכנסת - עו"ד אביטל סומפולינסקי.
