אין כיום מסגרת חוקית שמאפשרת להבחין בין תלמידי הישיבות ליתר המיועדים לשירות צבאי. בהתאם, לא נתונה למדינה הסמכות להורות על הימנעות גורפת מגיוסם, ועליה לפעול בהתאם להוראות חוק שירות ביטחון. כך קובע פה אחד (25.6.24) בית המשפט העליון. עוד נקבע, כי בהעדר מסגרת חוקית לפטור מגיוס, לא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה, ויש להפסיקו רטרואקטיבית מ-1.4.24. פסק הדין צפוי לטלטל את המערכת הפוליטית ואולי גם להוביל לפירוק הקואליציה ולהקדמת הבחירות. בראש ההרכב עומד ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון, עוזי פוגלמן (אשר כתב את פסק הדין), ואיתו השופטים יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, דוד מינץ, יעל וילנר, עופר גרוסקופף, אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ. השופטים הבהירו שלא ימתינו להמשך החקיקה בכנסת (המצויה במחלוקת ציבורית, משפטית ופוליטית עזה), אלא יכריעו על בסיס המצב המשפטי הנוכחי - בו אין בסיס חוקי להמשך ההימנעות מן הגיוס. בג"ץ אינו קובע בצורה פרטנית כיצד ליישם את חובת הגיוס. פוגלמן מזכיר את הודעת היועצת המשפטית, גלי מיארה, לפיה צה"ל יכול לגייס כבר כעת 3,000 חרדים ואומר: "העתירות שלפנינו אינן המסגרת המתאימה לדיון בפרטים הנוגעים לאופן אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון והיקפי הגיוס של תלמידי הישיבות, וממילא איננו מביעים עמדה ביחס לסוגיה זו. מובן כי אף בהפעלת סמכות זו ובפעולות לגיבוש תוכניות לגיוס מדורג של תלמידי הישיבות, יהא על רשויות הצבא לפעול בהתאם לכללי המשפט המינהלי".

ההחלטה להימנע מגיוס - פגיעה קשה בשלטון החוק

פוגלמן חוזר על הלכת רובינשטיין משנת 1998, ולפיה ניתן להעניק לחרדים פטור מגיוס רק בחקירה ראשית. לכן נקבע, כי אין תוקף להחלטת הממשלה מחודש יוני 2023, בו הנחתה את צה"ל שלא לאכוף את חובת הגיוס על החרדים; הייתה זו הוראת שעה, שפקעה בסוף מארס השנה ומאז לא התקבלה כל החלטה אחרת. פוגלמן דוחה את הטענה לפיה מדובר היה בהוראה זמנית כדי לאפשר לממשלה להסדיר את הנושא בחוק: רשות מינהלית חייבת לפעול בהתאם לסמכויותיה בהווה, ואינה יכולה להסתמך על כוונתה לשנות את החוק. הוא גם מעיר, שהמדינה קיבלה עוד ועוד ארכות להסדרת הנושא. פוגלמן מוסיף וקובע, שהחלטת הממשלה אשתקד הייתה פגומה גם לגופה, וזאת בין היתר מאחר שבמסגרתה הורתה הממשלה לרשויות הצבא לנקוט באכיפה סלקטיבית פסולה. הוראות חוק שירות ביטחון חלות באופן שווה הן על תלמידי הישיבות, הן על יתר המיועדים לשירות, ואין עוד עיגון בחוק להבחנה בין שתי הקבוצות. למרות זאת, ביקשה הממשלה להבחין במישור אכיפת החוק בין פרטים על יסוד השתייכותם הקבוצתית. פוגלמן קובע, כי בכך פגעה הממשלה פגיעה קשה בשלטון החוק, ובעיקרון שלפיו כל הפרטים שווים בפני החוק. חומרתה של האכיפה הסלקטיבית מתעצמת כאשר מדובר באכיפת חובת הגיוס על הפרט: חובה שמשמעותה הגבלה משמעותית על זכויות היסוד שלו ואשר עשויה לחייבו להעמיד בסכנה את חייו ואת שלמות גופו, בהגנה על ביטחון המדינה.

חתירה תחת חובת הגיוס החלה באופן שוויוני

עוד קבע פוגלמן, כי טענת הממשלה לפיה גם כיום נתון לרשויות הצבא שיקול דעת ביחס לשאלה אילו קבוצות באוכלוסייה לגייס, חותרת תחת עצם קיומה של חובת הגיוס אשר חלה באורח שוויוני על אזרחי המדינה. היא אף עומדת בסתירה לחובתה של הרשות המינהלית להפעיל את שיקול דעתה באופן שוויוני. "הממשלה אינה טוענת להפעלת שיקול דעת פרטני בעניינו של כל מתגייס, אלא לבחינת שיקול כללי ועקרוני: שאלת השתייכותו של הפרט לקבוצת תלמידי הישיבות. עמדת הממשלה כלל לא כיוונה לבחינת נסיבותיו האישיות של תלמיד ישיבה פלוני", מציין פוגלמן. "עמדתה של הממשלה, שלפיה לפוקד נתון שיקול דעת מוחלט ביחס לשאלה את מי לגייס, ובכלל זאת, כנטען, באפשרותו להחליט שלא לגייס את כלל ציבור תלמידי הישיבות, אף מבלי שאלה יקבלו פטור כדין, אינה עולה בקנה אחד עם קיומה של חובת הגיוס". פוגלמן מוסיף ואומר כי הקושי שבעמדת הממשלה מתחדד נוכח המלחמה המתמשכת הנוכחית. העמדה העדכנית של מערכת הביטחון היא, כי קיים צורך קונקרטי ודחוף בכוח אדם נוסף. לכן, "טענת הממשלה כי הפוקד רשאי, גם בעת הזו, שלא לגייס את כלל תלמידי הישיבות, סותרת את חובתו להפעיל את סמכותו בהתאם לתשתית עובדתית מלאה ותוך מתן משקל לכלל השיקולים הרלוונטיים, ובהם צורכי הביטחון העכשוויים של הצבא ושל מערכת הביטחון".

אי אפשר לתת מימון להתנהלות בלתי חוקית

פוגלמן מוסיף, כי פועל יוצא של המסקנה שלא קיימת מסגרת נורמטיבית לפטור מגיוס עבור תלמידי הישיבות, הוא, כי לא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות גבוהות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה כדין. זאת, נוכח הזיקה ההדוקה שבין מבחני התמיכה לבין מסגרת נורמטיבית שמאפשרת פטור מגיוס; ונוכח הוראות מבחני התמיכה עצמן, שקובעות, כי תנאי סף להעברת תמיכה עבור תלמיד ישיבה הוא קיומו של פטור או דחיית שירות כדין. "דחיית השירות והלימודים התורניים הם שני הצדדים של אותו המטבע: בהעדר בסיס חוקי לדחיית השירות, נשמט הבסיס החוקי לעידוד ולתמיכת המדינה בפעילותם של אלה שנמנעים מגיוס. לא ניתן להלום התנהלות בלתי חוקית במישור דחיית הגיוס, באופן שסותר מפורשות הלכה של בית משפט זה בסוגיה זו ולצידה המשך העברת תמיכות למימון הפעילות שבגינה מבוקשת דחיית השירות האמורה", אומר פוגלמן. לבסוף מבטל פוגלמן את החלטת הממשלה בנושא הייצוג הנפרד שלה בעתירות אלו. מיארה התירה לממשלה ייצוג שכזה משום שהיא עצמה תמכה בקבלת העתירות, אך הממשלה קבעה שהייצוג יהיה לא רק לה כגוף - אלא לכל זרועותיה, כולל צה"ל ומשרד הביטחון (המתנגדים להמשך הפטור לחרדים). בהחלטה זו, אומר פוגלמן, "שאפה הממשלה לקבוע, בעצמה, את גבולות הייצוג הנפרד שלה ולסטות מייפוי הכוח שניתן על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. להחלטה כאמור אין כל בסיס חוקי, היא סותרת את פסיקת בית משפט זה ומשכך היא אינה יכולה לעמוד". עוד הוא מדגיש, כי ייצוג נפרד איננו ייעוץ נפרד, ופרשנות היועצת מחייבת את כל גופי הממשלה כל עוד אין פסק דין אחר של בית המשפט העליון. לסיום מזכיר פוגלמן, כי כיום 63,000 חרדים פטורים מגיוס - לעומת 400 בלבד בשנת 1949. "אי אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון יוצרת הפליה קשה בין אלה הנדרשים לשרת, לבין אלה אשר לא ננקטים הליכים לשם גיוסם. כפי שנאמר בפרשה אחרת, 'הפליה באשר ליקר מכל – החיים עצמם – היא הקשה שבהפליות. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו'. בימים אלה, בעיצומה של מלחמה קשה, מעמסת אי-השוויון בנטל חריפה מתמיד – ומחייבת קידום פתרון בר קיימא לסוגיה זו".