"גם בנוגע להחלטות קבינט שקדמו למתקפת 7 באוקטובר, שומה
עלינו להימנע מגישה פרשנית דווקנית, ולאמץ גישה תכליתית המשרתת את מטרות מאמץ השבת השבויים והחללים בשים לב לאירועים הקשים בשנה החולפת". כך אומרת (5.12.24) שופטת בית המשפט העליון,
יעל וילנר, בנוגע להחזקת גופות מחבלים כקלף מיקוח להשבת החטופים בעזה.
וילנר דחתה עתירה נגד החלטת המדינה שלא להחזיר למשפחתו את גופת המחבל חדר ענדאן מוסא, איש הג'יהאד האיסלאמי הפלשתיני (גא"פ), אשר מת בכלא במאי 2023 לאחר 87 ימי שביתת רעב. מותו הביא לירי מסיבי של רקטות ולהפרות סדר, בעקבותיהם יצא צה"ל למבצע "מגן וחץ". עדנאן היה בעל עבר עשיר בתחום הטרור, ריצה שורה של עונשי מאסר ומעצרים מינהליים, פעיל משמעותי ובכיר בארגונו ונחשב לסמל בארגון.
בעת מותו, היה עדנאן במעצר עד תום ההליכים בשל אישומים ב-13 מקרים של הסתה קשה ועידוד לטרור. הקבינט המדיני-ביטחוני החליט ביוני 2023 שלא להחזיר את גופתו, אלא להחזיק בה לצורכי מיקוח להשבת חיילים, אזרחים וגופות שהיו גם אז בידי חמאס וארגונים אחרים. נגד ההחלטה עתרו אלמנתו, רנדה מוסא, וארגון רופאים לזכויות אדם, אשר טענו שהוא "לא רצח, לא פצע ולא נשא אמצעי לחימה".
וילנר מזכירה, כי בג"ץ כבר אשרר עקרונית פעמיים את המדיניות של אי-החזרת גופות מחבלים והחזקתן לצורכי מיקוח. החזקת גופתו של עדנאן משרתת את המטרה של שיפור כוח המיקוח של ישראל, באמצעות החזקת גופה בעלת ערך סמלי ומיוחד בעיני האויב. נכון שהוא לא הואשם ערב מותו בביצוע פעולות טרור בעצמו, אך "לא אחת דווקא גורמי טרור בכירים, ידוּעי שם ובעלי ערך סימבולי ניכר, אינם 'מלכלכים' ידיהם בדם קורבנותיהם; גורמים אלו, מסתפקים בהכוונה ובעידוד טרור בשלט רחוק, ממקום מושבם הסטרילי... דרישה כי המעמד הסמלי ייגזר דווקא מביצוע טרור 'בידיים', עשויה לכפות על המשיב לוותר דווקא על קלפי המיקוח האפקטיביים ביותר שעשויים להימצא ברשותו".
גישה תכליתית מרחיבה
לדברי וילנר, "שינוי הנסיבות הדרמטי שנתחולל בסוגיית השבויים והנעדרים בשנה הקשה שעברה על מדינת ישראל – הוא העומד בלב החלטת הגורמים המקצועיים שלא להשיב, לעת הזאת, את גופת מוסא". היא מזכירה את דברי ממלא-מקום הנשיא,
יצחק עמית, ולפיהם "אין חולק כי למרבה הצער, מציאות השו"ן [שבויים ונעדרים] שקדמה ליום 7.10.2023 אינה המציאות שבה אנו עומדים כיום ויש לתת לדברים משקל ממשי".
וילנר מדברת בהקשר זה על פרשנות החלטות שהתקבלו לפני 7 באוקטובר, ומזכירה שאף "ארגון הג'יהאד האיסלאמי – אליו השתייך מוסא – מחזיק בעצמו באזרחים ישראלים, אחינו ואחיותינו הנמקים כעת במנהרות עזה. רעיון הזיקה הארגונית שניצב בבסיס החלטת הקבינט, וביסוד ההוראה הגורפת על אי-השבת גופות מחבלי חמאס – בוודאי כוחו יפה היום אף ביחס לארגון הג'יהאד האיסלאמי. גם מטעם זה, מוצאת אני הצדקה מובהקת לגישה תכליתית מרחיבה ביחס להוראת הקבינט, המתייחסת לגופות פעילים שאינם מארגון חמאס, ואולם נושאים משמעות סמלית".
השופט
עופר גרוסקופף מוסיף, כי מבחינה לשונית - קשה מאוד להחיל על עדנאן את החלטת הקבינט משנת 2017 בנוגע החזקת גופות מחבלים, שכן כאמור הוא לא ביצע "אירוע טרור חריג במיוחד" כפי שנאמר באותה החלטה. אולם הפרשנות התכליתית של ההחלטה מאפשרת ומצריכה להחיל את ההחלטה גם שתחול גם במקרה זה. החזקת גופתו משרתת את תכלית ההחלטה ויכולה לקדם את השבת החטופים. "במצב דברים זה, יש ליחס את עיקר המשקל לתכליתה של החלטת הקבינט, וזאת גם במחיר מתיחה, אפילו ניכרת, של לשון ההחלטה".
גם עמית הסכים עם וילנר. את העותרים ייצג עו"ד תמיר בלנק, ואת המדינה - עו"ד מיכל דניאלי.