קריאה ברטוריקה שבוטאה בפסקי דין של בית המשפט העליון, מגלה רטוריקה סטראוטיפית כלפי אנשים אשר תויגו כ'חולה נפש' אשר אינה נופלת, ברמת הסטראוטיפיזציה שלה – מרמת הסטראוטיפיזציה שאפיינה את חוות דעתו של הגרפולוג בפרשת שרון פלוטקין.
בשנת 1999 פנו מספר תושבי חיפה לרשויות הרווחה באיזור, בנוגע למצבה הנפשי של פלונית. הפניות התגלגלו אל פתח משרדו של ד"ר דן אנוך, הפסיכיאטר המחוזי בחיפה, אשר החליט לזמן את פלונית לבדיקה פסיכיאטרית, תוך שהוא מבהיר לה כי אם לא תתייצב בתוך שבוע לבדיקה פסיכיאטרית, תובא אליה בכפייה. המערערת נזדמנה לפגישה כפי שנדרשה, ונמצא כי אין לכפות עליה טיפול נפשי זה או אחר. נמצא כי היא בעלת אישיות "פרנואידית". אותה פלונית ביקשה לקבל לרשותה את המידע אשר הוביל לזימונה לבדיקה הפסיכיאטרית, את שמות המתלוננים, כמו גם את החומר הרפואי אשר נתקבל בעניינה, ומשנדחתה בקשתה, היא ערערה על כך לבית המשפט המחוזי (
עע"ם 6219/03 פלונית נ' משרד הבריאות (ניתן: 16.06.2004)).
על זכות השמיעה הפאסיבית דנה הפסיקה לא פעם – ועל זכות זו של אדם – לקבל מידע אשר נתקבל אצל הרשויות, ואשר שינה את מצבו המשפטי לרעה – הוכברו תילי תילים של מילים בפסיקה, אשר מצדדים בזכותו של אדם לקבל מידע מן הרשות אשר נוגע לעניינו ואשר הוביל לקבלת החלטה בעניינו. עמדה פסיקתית זו הובעה לא אחת ע"י השופט חשין בפסיקה. כך לדוגמה קבע חשין בפסק דין אשר דן בזכותו של מי שהצעתו לוועדת המכרזים נדחתה, לקבל לידיו את הפרוטוקול וזאת בכדי לדעת מי דחה אותו, ועל שום מה:
בפרשת מספנות ישראל (
ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח(3) 749, 796) בה נדונה דרישה לחשיפת פרוטוקולים מדיוני ועדות מכרזים, עמד השופט
מישאל חשין חשין על התנהלותם של חברי הוועדה וכך אמר:
- "... הבושה שבאדם עשויה למנוע אותו מהתבטא בחופשיות אם יידע שדבריו יקישו על אוזנו של המועמד שיצא מלפני הוועדה וידו על ראשו... מי שליבו טהור, מצפונו נקי ועשייתו נאמנה, לא יירא ולא ייחת. טרחתי ויגעתי ולא נמצא לי מה מורא יהלך עליהם על חברי ועדת המכרזים - או על חברי הדירקטוריון - אם יאמרו את אשר על ליבם ודבריהם יגיעו עדי המפסיד במכרז. ואולם, גם לו אמרנו אחרת - ולא אמרנו אחרת - גם אז לא היה באותו שיקול של שמא-יירא ושמא-ייחת כדי להכריע בדעתי. ועל כך נאמר: הנושא במשרה ציבורית והוא משרת הציבור, נוטל על עצמו סיכונים מסוימים - סיכונים הנלווים אל משרתו, משרה משרה וסיכונה-שלה - ואם לא יוכל לשאת בסיכון, יפנה נא את מקומו לחברו הטוב ממנו. סמכות ואחריות, סיכוי וסיכון, זכות וחובה, כל בני-זוג מאלה ירדו לעולם שלובים ואוחזים זה-בזה, והמקבל את הטוב יקבל את הפחות-טוב".
וכן:
- "זכותו של הציבור וזכותם של המועמדים לדעת כיצד ועל יסוד איזה מידע נתקבלו ההחלטות שנתקבלו; זכותם של חברי הוועדה היא כי ציבור המועמדים יידעו כיצד ניהגו את דרכיהם וכיצד מילאו את חובתם; זכותם של אלה ושל אלה לגילוי האמת, גילוי שיאפשר ביקורת ציבורית ומשפטית; ועל כל אלה: הצורך הדוחק לחשיפת האמת ולהבטחה כי המכרז אכן מילא את ייעודו והעניק שיוויון הזדמנויות למתַחֲרים בו".
היה מצופה כי חסיד 'זכות השמיעה הפאסיבית', השופט העליון מישאל חשין, אשר מצדד בזכותו של אדם לעיין בפרוטוקולים אשר הובילו לדחיית הצעתו במכרז, יצדד בזכות זו מקל-וחומר בן-בנו של קל וחומר – כאשר בשלילת זכותו של אדם ובהטבעת אות קלון של 'משוגע' בו עסקינן. אלא שמתמודדים במכרז לחוד, ואנשים שזומנו לבדיקה אצל הפסיכיאטר המחוזי לחוד. בשפה החשינאית הספרותית האופיינית לו, ובלעג קל, מתאר חשין את דרישתה הלגיטימית של אישה אשר מידע אלמוני משכנים הוביל לשלילת חירותה, כביטוי ל"אישיותה הפרנואידית" (זה נאמר במשתמע):
- למן אותה שיחת-איבחון בלישכתו של ד"ר אנוך, אין לה למערערת מנוח. תוהה היא מה הביאה לבדיקה, מי היו אלה שדיווחו כי לוקה היא בנפשה, מה מידע רפואי יש בידי ד"ר אנוך על-אודותיה, מה הייתה חוות-דעתו ומה הייתה אבחנתו על-אודות מצבה הנפשי. המערערת חדורה בתחושה קשה כי הוטל בה אות-קלון של "חולת נפש", כביכול, בלא כל הצדק או טעם ראויים - ומכאן עתירתה לקבלת כל אותו מידע שהיא מבקשת כי יותַן בידה.
ספק אם היה חשין מציג את המפסיד במכרז מפרשת מספנות ישראל באופן כזה – ויש לזכור כי המפסיד במכרז מפרשת 'מספנות ישראל' – הפסיד הזדמנות אחת במכרז. הפלונית שבפנינו עמדה לאבד את חירותה.
חשין מנמק את דחיית הערעור בין היתר כך:
- אשר ללוקים בנפשם, מסירת מידע על-אודות מצבם הרפואי עלולה להסב להם נזק רב במיוחד, מעבר לנזק העלול להיגרם לחולים בגופם. המידע יכול שיעמיס על נפשם הפגועה בלאו-הכי עומס רגשי כבד, חרדות וקשיים, ונוכח מצבם הנפשי אפשר אף שלא יעמוד להם כוחם להתמודד עם אותו מידע. עד כאן - נזק שמידע יכול שיגרום לחולה, והפטרנליזם הטבוע במשפט יתבע מאיתנו ממילא לְחַסּוֹת על אותו מידע ושלא לגלותו לחולה.
יתר-על-כן: לעניינם של הלוקים בנפשם קיים ועומד גם הצורך להגן על שלום הציבור ועל ביטחונו. אכן, החשש הוא לא אך שחולי הנפש יינזקו בנפשם - ואולי גם יפגעו ביודעין בגופם - אלא אף שיפגעו באחרים, בין במי שמסרו מידע לרופא, בין ברופא עצמו ובמי שעזרו על-ידו ובין בצדדים שלישיים. מי הוא זה ואיזה הוא שיקבל בשוויון נפש מידע על כך שלוקה הוא בנפשו, ומי נביא ויצפה כיצד יגיב מי שיקבל מידע קשה זה? מחובתנו לצפות גם את הבלתי-צפוי במהלכם הרגיל של הדברים - תגובתם הקשה והבלתי צפויה של הלוקים בנפשם בהיוודע להם מצבם - ולהגן לא אך עליהם אלא על אחרים גם-הם מפני סכנות צפויות ובלתי-צפויות מציבור חולים זה במיוחד.
בפסק הדין בעניין מרגלית הר שפי
1– פסק חשין כי בין יתר הנימוקים המצדדים באי מסירת מידע לשלטונות על אודות כוונתו של אחר לבצע פשע מנוי הנימוק של "רתיעה מפני הלשנה". עם זאת, לשיטתו של אותו חשין – אשר דיווח לרשויות על כוונה לבצע מעשה פשע פסולה היא, בנסיבות מסוימות, דיווח לרשויות בעניין "התנהגות מוזרה" של אישה, היא מעשה שיש לדרבן ואף לעודד, על-ידי הקניית חסיון מפני גילוי זהותם למלשינים:
- אם תישלט הסוגייה אך בידי חוק זכויות החולה, לא יוכל הרופא (המטפל) לשקול שיקולים של פגיעה בצדדים שלישיים (וברופא עצמו), ושיקול זה עשוי שיהא שיקול שלעניין גם אם יימצא כי הנבדק לוקה בנפשו אך אין הוא בבחינת חולה נפש. לשון אחר:
אפשר יימצא כי הנבדק אינו חולה נפש במובנו של חוק הטיפול, ובכל זאת יהא חשש - בשל פגם בנפשו - כי יפגע באנשים שלישיים; למשל, באותם אנשים שסברו בתום-לב כי הנבדק הוא חולה נפש, ומתוך שביקשו את טובתו דיווחו על-כך לרשויות.
לעיתים מזומנות - ניתן להניח: על הרוב - יהיו אלה אנשים המבקשים אך את טובתו של הנבדק - מכרים, קרובים או שכנים - שידווחו לרשויות על התנהגותו החריגה והמוזרה. הרצון להגן על אנשים אלה ולעודדם לדווח על התנהגות שראוי כי תדוּוַח לרשות, עשוי לחייב הטלת חיסיון על זהותם מאותם טעמים, או מטעמים דומים, להטלת חיסיון על מידע רפואי לגופו. בענייננו הניחו הכל כי זהות מוסרי המידע היא בבחינת "מידע רפואי", והנחה זו, לדעתנו, מיוסדת כהלכה גם מבחינה משפטית.
זהו אותו חשין אשר דגל באוטונומיה האישית וב
עיקרון חוקיות המנהל ולפיו לפרט מותר לעשות ככל העולה על רוחו – כל עוד הדבר לא נאסר עליו בחוק, וזאת להבדיל מרשות שלטונית אשר נאסר עליה לעשות דבר אלא אם כן הותר לה מפורשות בחוק. תוך התעלמות מעיקרון חוקיות המנהל – קובע חשין כי אין דבר מבורך מאשר שכנים, קרובים ומכרים אשר מדווחים לרשויות על אודות "התנהגותו המוזרה" של אדם.
השופט חשין, אם כן, מפנה עורף לעקרונות כגון הזכות לחופש מידע, זכות השמיעה הפאסיבית ועיקרון חוקיות המנהל – עקרונות אשר עודד, פיתח וטיפח בשבתו כשופט עליון: כשמדובר ב"אחרים" – לא רק הרטוריקה משתנה – אלא גם ההכרה בערכי היסוד של השיטה מצטמקת לנוכח "אחרות" זו – שמועצמת ומובלטת ברטוריקה החשינאית.