עושה סדר בדין

אני רוצה לחזור לזירה הישראלית ולשאול אותך על סוגיית הפרדת הרשויות. בכנס השנתי של לשכת עורכי הדין באילת התריעה הנשיאה דורית ביניש כנגד המגמה להצר את צעדיו של בית המשפט העליון. במושב אחר של הכנס התעורר ויכוח נוקב סביב לשיקולי ההעמדה לדין של נבחרי הציבור. היו דוברים שטענו שהכמות הגדולה של כתבי אישום כנגד אנשי הציבור נובעת ממגמה של המשפטנים להצר את מרחב התמרון של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת.

"אני לא שותף לקולות הללו. אני מאמין גדול בשוויון הכול בפני החוק. זהו עיקרון חשוב ויסודי ומה שנגזר ממנו זה שאדם שעבר על החוק יעמוד לדין, ויהא מעמדו אשר יהא. אסור לנו להגיע למצב שבו יש אנשים ששווים יותר. מי שכשל ויש נגדו ראיות מוצקות צריך לטפל בו כמו בכל אזרח אחר. אני לא חושב שצריך להאשים את הפרקליטות או את הפקידות המשפטית בחתירה תחת הרשויות האחרות. אני מאמין שהפרקליטות עושה את עבודתה נאמנה. יש כמובן כללים ברורים, אבל אם הייתה חקירת משטרה ונמצאו ממצאים, הפרקליטות צריכה לעשות את שלה ללא משוא פנים".

ומה דעתך בנוגע להצעות לרפורמות בבית המשפט העליון, כמו ההצעה לביטול שיטת הסניוריטי, או לעריכת שימוע למועמדים לשפיטה בביהמ"ש העליון בפני ועדת חוקה חוק ומשפט?

"כל שינוי בבית המשפט העליון צריך להתבצע במשנה זהירות. לפני שבאים לחולל מהפכות צריך לחשוב אלף פעמים, ולשתף את כל הגורמים המקצועיים כדי שהמוצר הסופי יצדיק את השינוי ולא נתפוס את הראש לאחר מעשה ונשאל את עצמנו מה עשינו. תראה למשל את מה שקרה עם רעיון הבחירה הישירה לראש הממשלה: תוך קדנציה אחת בלבד החליטו להחזיר את הגלגל אחורנית. זה לא בריא למערכת; חשוב מאוד לשמור על יציבות החוק ולא לזעזע את אמות הסיפים בכל פעם מחדש. לפני שמשנים משהו צריכים להיות בטוחים שהמהלך יצדיק את עצמו, ואם אין סיבה טובה אז לא לשנות. "הנושא שאולי עליו כן נכון לתת את הדעת הוא הרכב השופטים בבית המשפט העליון. אני חושב שאם היה בעליון ייצוג יותר גדול לגיוון של החברה היהודית, הדבר היה מביא להשפעה גדולה יותר של הערכים היהודיים על מערכת המשפט. במובן הזה בית המשפט צריך להיות יותר ייצוגי ממה שהוא עכשיו. גם ביניש הרי לא מדמיינת בית משפט ללא נשים או ללא דתיים. היא מבינה שאמון הציבור תלוי בין השאר בכך שהאוכלוסיות בחברה ידעו שבבית המשפט העליון יושבים שופטים שמבטאים את הערכים שהן מאמינות בהם".

אחת הסוגיות הציבוריות שבהן עסק שוחטמן הייתה מוסר הלחימה של צה"ל. בעקבות נפילת חיילים רבים במהלך כיבוש ג'נין במבצע 'חומת מגן', פרסם שוחטמן מאמר מקיף העוסק במוסר הלחימה על-פי דיני המלחמה ביהדות ועל-פי הדין הבינלאומי.

האם אתה מרגיש שחל שינוי בצה"ל בין מבצע 'חומת מגן' לבין 'עופרת יצוקה'? יש תחושה שב'עופרת יצוקה' צה"ל הרשה לעצמו גמישות רבה יותר בהפעלת הכוח ובמניעת סיכון לחיי החיילים.

"העיקרון הבסיסי שעליו חזרתי במספר הזדמנויות לא השתנה. אנשים לא יודעים שהעמדה של המשפט העברי תואמת את הגישה של המשפט הבינלאומי הפומבי בנושא הזה. על-פי שתי השיטות אין לסכן את חיילי צה"ל גם כאשר קיימת אפשרות של פגיעה באזרחי אויב. יש להעדיף את השמירה על חיי חיילינו גם במחיר של פגיעה אפשרית באזרחים. אנחנו לא המצאנו את זה. העיקרון הזה נקבע גם באמנת רומא, שקובעת שאם כוחות צבא זר מסתתרים בתוך אוכלוסיה אזרחית, האחריות מוטלת עליהם. אמנת רומא קובעת שאין מניעה להשתמש בנשק כלפי אותם כוחות גם כשברור שכתוצאה מכך עלולה להיות פגיעה באזרחי אויב. כך קובעות האמנות הבינלאומיות. ההנחה שבכל מקרה אסור לפגוע באזרחי אויב היא הנחה שגויה, גם מבחינה משפטית וגם מבחינה מוסרית. לצערי לא כל המשתתפים בשיח מכירים את הדין הבינלאומי ומודעים לאמנות המחייבות. "הדבר שהפריע לי במיוחד במבצע 'חומת מגן', ושבגללו כתבתי את המאמר, היה התבטאויות קשות של נבחרי ציבור, וביניהם שר הביטחון דאז בנימין בן-אליעזר, שאמרו שעדיף שייהרגו חיילי צה"ל מאשר שייפגע אזרח חף מפשע של האויב. הדבר הזה מאוד צרם לי מוסרית וחוקית. זוהי קביעה שגויה. אין סיבה להקריב את חיילי צה"ל כשהיוזמה ההתקפית היא של האויב, וכאשר הוא נוקט צעדים בזויים של הסתתרות מאחורי אוכלוסיה אזרחית".

בהקשר הזה, מה דעתך על התכנים בספר 'תורת המלך'? הספר אומנם הרחיב מאוד את הלגיטימציה לפגיעה באזרחי אויב, אבל הטענה שהתפרסמה בתקשורת בשם מחברי הספר היא שהם דואגים לשלומם של החיילים בלחימה. לטענתם האתיקה הצבאית של צה"ל גורמת לסיכון חיי החיילים שלא לצורך.

"אני חייב להודות שלא קראתי את הספר ולכן אני לא יכול להתייחס נקודתית למה שנאמר בו. אבל יש לי הערה מערכתית כללית. אני חושב שכל כתיבה תורנית שמבוססת על מקורות ההלכה לא צריכה להיות צפויה להעמדה לדין. בעיניי זהו חלק בלתי נפרד מזכות הביטוי, ואסור שמי שכותב חיבור הלכתי יהיה מאוים בכך. כמובן שיש לסייג ולומר שכל זה בתנאי שלא מדובר בהסתה לעשות מעשים בלתי חוקיים. לגופם של דברים העיקרון מאוד פשוט: במסגרת לחימה אין חסינות ללוחמים המתחבאים בקרב אוכלוסיה אזרחית. שוב, לא קראתי את הספר - אבל אם זה מה שטענו המחברים אז אני לא מבין מדוע מתנפלים עליהם. במשטר דמוקרטי אסור להסית לביצוע מעשים שמנוגדים לחוק, אבל אם מישהו טוען שמעשה מסוים כשר לפי הדין היהודי, זכותו להתבטא בכך. זוהי תמצית הדמוקרטיה".

אתה מדבר על הלגיטימציה ללחימה בטרור מההיבט של הדין הבינלאומי, אבל בשיח הציבורי הישראלי יש כמעט קונצנזוס שספטמבר הקרוב הולך להיות רע מאוד מבחינת מעמדה המשפטי והפוליטי של ישראל בעולם. אהוד ברק מדבר על 'צונאמי מדיני' והפובליציסטים מדברים על הבידוד המדיני שישראל צפויה להיקלע אליו.

"השיח הציבורי סביב ההכרזה החד-צדדית של הפלשתינים בנוי על הטיעון השקרי של הצד הערבי בדבר זכויותיו לכאורה של העם הפלשתיני בארץ ישראל. הדברים פשוטים אבל אני צריך לחזור עליהם שוב ושוב כי מרוב רעש וצלצולים שכחנו את העובדות. מבחינה היסטורית מעולם לא הייתה ריבונות של עם פלשתיני בארץ ישראל. הזכויות היחידות המוכרות במשפט הבינלאומי בארץ ישראל המערבית הן אך ורק לעם היהודי. "צריך לזכור שזכותו של העם היהודי לבית לאומי בארץ ישראל הוכרה בהצהרת בלפור ב-1917, והיא הפכה לזכות משפטית מוכרת על-ידי ארגון חבר הלאומים, שבשנת 1922 בוועידת סן רמו החליט פה אחד למסור לבריטניה את השליחות להקמתו של בית לאומי יהודי בארץ. בשנת 1923 החליטה בריטניה באופן חד-צדדי למסור את עבר הירדן המזרחי לערבים, אבל תחומי ארץ ישראל המערבית מהים עד הירדן נשארו על-פי המשפט הבינלאומי כפופים לייעוד של התיישבות יהודית והקמת מדינה יהודית. "הדבר הזה מעוגן בסעיפים 6-5 לכתב המנדט הבריטי, שבו מדובר על החובה ליישב יהודים בצפיפות באדמות המדינה. אגב, המנדט גם אוסר להעביר שטח כלשהו מהתחום של ארץ ישראל המערבית לריבונות זרה. ארגון חבר הלאומים הוחלף על-ידי ארגון האומות המאוחדות בשנת 1946, אך בסעיף 80 של מגילת האו"ם נקבע שכל הזכויות הלאומיות שהוכרו על-ידי ארגון חבר הלאומים שרירות וקיימות גם אחרי שהארגון חדל לפעול. בשנת 1947 הייתה הצעת החלוקה המפורסמת שביקשה לתת חלק מארץ ישראל המערבית לערבים, אך מדינות ערב דחו את ההצעה פה אחד. ובכלל, ההצעה הייתה של עצרת האו"ם ולא של מועצת הביטחון, ולעצרת אין כוח מחייב. למעשה ההצעה נדחתה ומעולם לא קיבלה שום תוקף במשפט הבינלאומי, כך שהזכות המוכרת של העם היהודי על כל שטחי ארץ ישראל המערבית שרירה וקיימת. אין זכות כזו לעם או לישות מדינית אחרת בעולם".

אם מבחינה משפטית הדברים כל כך פשוטים, איך נוצר הפער העצום בין התשתית המשפטית שאתה מציג לבין המוסכמות בשיח הציבורי הישראלי והבינלאומי היום?

"לצערי זה מאוד פשוט. הערבים מתמידים בשקרים שלהם וטוענים שוב ושוב שהם בעלי הזכויות פה, ומצד שני היהודים הפסיקו לדבר על הזכויות העקרוניות שלהם אלא רק על סידורי ביטחון. כל שקר שתחזור עליו מספיק פעמים יהפוך למוסכמה שאין עליה עוררים. אני גם לא מצליח להבין את עמדת ממשלות ישראל בשנים האחרונות. לפני הסכמי אוסלו ישראל טענה לריבונות על יהודה ושומרון, והיום היא מדברת רק על סידורי ביטחון. "אם הפלשתינים יביאו לעצרת האו"ם הצעת החלטה להכיר במדינה פלשתינית הרי שזו תהיה הפרה בוטה של הסכמי אוסלו שעליהם הם חתומים. בהסכמים מופיע במפורש שבכל מה שקשור לריבונות ולגבולות לא יהיו פעולות חד-צדדיות לא מהצד הישראלי ולא מהצד הפלשתיני. המהלך הצפוי שלהם רק מוכיח שאין להם נכונות בסיסית לקיים הסכמים. "בנוסף, הסכמי אוסלו נחתמו בחסות בינלאומית. המדינות שיתמכו בספטמבר במדינה פלשתינית מתכחשות למעשה להסכמים שהן עצמן היו שותפות להם. אני חושב שהעמדה הישראלית צריכה להיות מאוד נחרצת וחד-משמעית בנקודה הזו".

מה לדעתך ישראל צריכה לעשות במידה שהפלשתינים יממשו את האיומים שלהם?

"בראש ובראשונה ישראל צריכה לא להתבייש ולהגיד את האמת שלה. גם אם מישהו אצלנו סבור שיש למסור שטחים לערבים, הגישה צריכה להיות שאנחנו כבעלי הזכויות מוכנים לתת כמחווה שטחים מסוימים שלנו, אבל אסור להסכים אפילו לא בשתיקה עם נקודת המוצא שיהודה ושומרון הם שטח ערבי. מעבר לזה, אני חושב שאם ההצעה תתקבל הדבר צריך לגרור החלת ריבונות ישראלית אוטומטית מצידה של ישראל, לפחות על היישובים היהודיים ביו"ש. יש לישראל הרבה מה לעשות ואסור לה לשבת בחיבוק ידיים מול היוזמות הפלשתיניות".

לקראת סיום אני חוזר לנושאים שבגינם נקבע הראיון - ספרו הגדול של פרופ' שוחטמן שמתפרס על פני כ-1,500 דף בשלושה כרכים על סדר הדין במשפט העברי, והתוכנית החדשה לתואר שני במשפט עברי במכללת שערי משפט, ששוחטמן יעמוד בראשה.

סדר הדין במשפט העברי הוא הרבה יותר גמיש מסדר הדין של המשפט הישראלי. אין בו האפשרות שיש לעורכי דין 'לתקוע' דיונים לתקופה ממושכת מכוחן של פרוצדורות טכניות שוליות. מצד שני, יש הטוענים שהעובדה שהוא לא קשה מספיק הופכת אותו לפחות רלוונטי למערכת משפט מודרנית.

"אני חושב שקשה לקבוע כלל גורף שמאפיין את המשפט העברי כבלתי פורמליסט לעומת המשפט הישראלי. אפשר להצביע על דוגמאות לחוסר פורמליזם וגם על דוגמאות של נוקשות. אבל מה שחשוב זה העיקרון, והעיקרון היסודי ביותר של סדר הדין העברי הוא החתירה להגיע לחקר האמת. לכן, אם קיימים כללים שסטייה מהם עלולה לגרום לעיוות הדין אז יש להקפיד עליהם מאוד. למשל, בעניין מתן זכות לבעל דין להשמיע את טענותיו. בהלכה אפילו אם יש רק ספק שמא קופחה זכותו של אדם, יש חובה לחזור ולדון שוב בעניין ולוודא שהצדדים קיבלו את זכויותיהם. בעניין הזה אין פשרה, כי החשש הוא שבמידה שלא יתאפשר לאחד הצדדים לומר את דברו זה יפגום בחקר האמת ויוציא דין מעוות. "מצד שני, בכלל פורמלי כמו פרק הזמן שניתן להבאת ראיות, אז יש אומנם כלל שקובע שאחרי שבעל דין מצהיר 'אלה הן ראיותיי' נגמר פרק הראיות ובית הדין יכול לכתוב פסק - אבל אם התברר לאחר מכן שיש ראיה שבעל הדין לא ידע עליה אז יש חובה לחזור ולדון בעניין מחדש, מה שלא קיים במשפט האזרחי. "בנוסף, יש בוודאי הלכות בסדר הדין העברי שלא קיימות בבתי המשפט. דוגמה לכך היא סתירת הדין. בדין היהודי, אפילו לאחר שניתן פסק דין, אם נתברר שהוא מוטעה או מבוסס על עובדות לא נכונות בית הדין מצווה לדון בו מחדש. בבתי המשפט, לעומת זאת, הפסק מוגדר כ'מעשה בית דין' שאין לשנותו, ויש רק אפשרות ערעור לערכאה גבוהה יותר. תפיסת היסוד בדין היהודי היא שדיין שטעה לא עשה את עבודתו, ולמפרע הפסק בטל. נקודת המוצא שחורזת את הכללים היא החתירה הבלתי מתפשרת לחקר האמת".

אחת הסוגיות המהותיות שמבחינות בין הדין העברי לדין הישראלי הוא מקומם של עורכי הדין. הדין העברי הוא הרי דין אינוויזיטורי, כלומר הדיינים מנהלים בעצמם את הדיון וחוקרים את העדים, ואילו המשפט הישראלי הוא אדברסרי, ובו עורכי הדין מתכתשים ביניהם כשהשופט מתפקד כצופה מהצד. יש טענה רווחת שהדומיננטיות של עורכי הדין בבתי המשפט גורמת בעצמה לסחבת גדולה, להימשכות של תיקים ולהסלמת מחלוקות. האם אתה חושב שמעבר לשיטה העברית עשויה להקל על בעיית העומס הגדול על בתי המשפט?

"צריך לדעת שהגישה של הדין העברי אינה בודדה בזירה. קיימות גם היום בעולם הרחב שיטות משפט שדומות לדין העברי, כמו בחלק ממדינות אירופה. בשיטות הללו יש הרבה יותר מקום לשופט בתהליך החקירה. השיטה הזו עשויה להשפיע על בעיית העומס, למשל בנושא של כתבי טענות. על-פי דין התורה צריך להגיש לבית הדין רק כתב תביעה מצד התובע, ואילו הנתבע יאמר את דברו בדיון עצמו. המגמה היא לתת לשופט את האפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מהטענות של בעלי הדין ומהתגובות הספונטניות שלהם. בדין הישראלי, לעומת זאת, הגישה היא להביא לפני בית המשפט את המחלוקת שבין שני בעלי הדין עוד לפני הדיון, מה שמאפשר לכל אחד להתייחס אל טענותיו של הצד השני ולתכנן מראש את צעדיו. "יש אפוא עניין להמעיט עד כמה שאפשר בחילופי דברים בין בעלי הדין לפני הדיון, כך שהמשא-ומתן יהיה בדיון עצמו. מהלך כזה יסייע בוודאי להמעיט בשקר, ברמאות וב'תחמנות' שכתבי הטענות מאפשרים. מהלך כזה יפחית ללא ספק את משך הזמן שלפני הדיון המהותי ויסייע לקיצור הליכים".

אנחנו מדברים על שילוב המשפט העברי במערכת המשפט הישראלית, אבל גם בתחום המצומצם שבו נתנו לבתי הדין מקום להתגדר בו, דיני האישות, מתרחש בשנים האחרונות כרסום שיטתי במעמד ובסמכויות של בתי הדין.

"במסורת היהודית לדורותיה, לאורך כל שנות הגלות, בתי הדין הרבניים דנו בעניינים שבין אדם לחברו, בדיני ממונות ובדיני אישות. יש נושאים שבהם לא התאפשר לקהילות היהודיות לקיים סמכות שיפוט, כמו בתחום הפלילי ובמשפט הציבורי, אבל בענייני ממונות ואישות המדינות תמיד אפשרו ליהודים לנהל את ענייניהם בעצמם. צריך להבין שללא האפשרות הזו, היה מתרחש במשפט העברי מה שקרה למשפט הרומי - הוא היה הופך למשפט תיאורטי עקר. משפט שלא פועל במשך 1,500 שנה הופך לאות מתה. כשבתי הדין היום דנים בין איש לאשתו ובין אדם לחברו הם דנים על בסיס היצירה הענפה שנוצרה בגלות. בארץ ישראל, לפני הקמת המדינה וגם אחריה, הוכרה זכותם של בתי הדין הרבניים לשמש בו-זמנית גם כבתי משפט של המדינה בענייני אישות וגם כבתי דין דתיים לממונות בהסכמת הצדדים. בזכות הכרה זו, שאושרה על-ידי בג"ץ בשורה של פסקי דין, נוצרה פסיקה ענפה בדיני ממונות. לצערי, הפרקטיקה הזו נקטעה לפני כמה שנים בעקבות בג"ץ סימה אמיר, ולדעתי שלא בצדק. בג"ץ הפך את בתי הדין לבתי דין נכים. קטעו להם אבר. בית דין לא ממלא את השליחות שלו כשאתה מונע ממנו את האפשרות לדון בממונות. זה משהו שלא קרה מעולם בהיסטוריה היהודית, אם אוציא מהכלל את גזירות הרומאים. אפילו בחוץ לארץ לא היו מגבלות כאלו, ופה בא בית המשפט של המדינה היהודית ואומר שבית דין לא יכול לדון בדיני ממונות. הפסיקה הזו היא שבר חמור מאוד במעמדם של בתי הדין בישראל. "מיד עם מתן הפסיקה הזו בבג"ץ נעשו מאמצים להחזיר את המצב לקדמותו באמצעות חקיקה. לפי שעה המאמצים לא נשאו פרי. הסיבות להתנגדות אינן מובנות. אין שום סיבה עניינית לכך שאם ראובן ושמעון רוצים להתדיין בדין תורה זה יפריע למישהו. אין כאן הוספת סמכויות. מן הראוי שהמחוקק יאמר את דברו".

אולי הבעיה היא שהסמכות של בתי הדין היא סמכות כופה, ובני הזוג לא מגיעים אליהם מרצונם החופשי?

"צריך להכיר את הרקע לכך שבישראל הנישואין והגירושין הם על-פי דין תורה. כשהמדינה קמה הייתה מחלוקת. היו שאמרו שבמדינה יהודית כל שיטת המשפט צריכה להיות על-פי המשפט העברי, ומולם הייתה מגמה הפוכה שגרסה שהמדינה היא עצמאית והיא צריכה לקיים מערכת משפט חילונית-עצמאית. חוק שיפוט בתי הדין הרבניים התקבל כפשרה. ראש הממשלה בן-גוריון אמר שכדי למנוע קרע בחברה היהודית, שיתהווה אם יהודים לא יוכלו להתחתן אלו עם אלו, יש להסכים שהנושאים הקריטיים של נישואים וגירושין יישמרו במסגרת סמכות שיפוט ייחודית. "צריך לזכור שהכנסת שאישרה את החוק הזה ב-1953 הייתה מורכבת מרוב חילוני יותר מהקיים היום, אבל הייתה הבנה שכדי לשמור על שלום-בית בחברה היהודית המהלך הזה נחוץ. במרוצת השנים חל כרסום גם בסמכויות בתי הדין, והשאלה היא האם נכון מצידו של בית המשפט לבטל את הסדר הקיים ולבוא לקראת עימות חזיתי. הסטטוס קוו הופר מזמן לרעת בתי הדין ולדעתי זה לא מעשה חכם. אני יכול להבין את העמדה של החילונים, אבל אני עדיין מצפה מהם לגלות את ההבנה של בן-גוריון שיש דברים שבהם אין מנוס מפשרה".

השאלה היא מה אתה עונה לאלו שדורשים לאפשר נישואין אזרחיים בישראל. הפוסקים הרי מסכימים על כך שגם אם נחייב זוג שנישא בנישואין אזרחיים לתת 'גט לחומרא' במקרה של פרידה, האישה לא נחשבת לאשת איש וילדיה מגבר אחר לא יהיו ממזרים, כך שהחשש ל'שני עמים' ולהיווצרות רשימות של פסולים מלבוא בקהל לא קיים כאן. גם הרב בקשי דורון מצדד במהלך ובמאמרו המפורסם ב'תחומין' הוא טען שאין הצדקה הלכתית אמיתית לכפיית דין התורה בנישואין וגירושין.

"הרב בקשי דורון לא היה הראשון. קדם לו הרב חיים דוד הלוי שהתבטא גם הוא כך. זו דעה לגיטימית, אך צריך לזכור שדעת רוב הרבנים שוללת את הכיוון הזה. אוסיף משהו בזהירות: לדעתי גם הרב חיים דוד הלוי והרב בקשי דורון הסכימו לנישואין אזרחיים בגלל לחץ ציבורי גדול מאוד שהופעל עליהם. הלחץ הבלתי פוסק של החוגים שדוחפים לכיוון הזה הוא מתיש, ועדיין - רוב ככל הרבנים שוללים את העניין הזה. "צריך להבין שזוהי בעיה חברתית ולאומית יותר מאשר בעיה דתית. החשש הגדול הוא מפני פריצת הסכר. זה נכון שבזמן הזה צריך לשלול באופן מוחלט כפייה של מצוות דתיות, גם מנקודת מבט הלכתית, אבל כאן מדובר בעניין חברתי ולא דתי. החקיקה הקיימת מונעת מצב של פיצול בין שתי חברות יהודיות בתוך העם היהודי. גם מנקודת המבט החילונית, הפסיקה של בג"ץ בעשורים האחרונים מאפשרת לחילוני מגוון רחב של אפשרויות: בג"ץ הכיר בנישואין אזרחיים שנערכו בחוץ לארץ, בנישואים פרטיים בין כהן וגרושה, וגם במעמדה של 'ידועה בציבור' שמעמדה שווה כמעט לגמרי למעמדה של אשת איש. הפסיקות הללו של בג"ץ הקהו את העוקץ של הפסיקה הדתית עבור החילונים, אך העובדה שעדיין נישואין פורמליים בישראל מתרחשים במסגרת דתית גורמת לכך שעדיין רוב ככל הישראלים בוחרים באפשרות זו, וכך לא נפרץ הסכר ולא נוצר תוהו ובוהו בסדרי האישות במדינה".

הד למתח הזה ניתן אך לאחרונה בערב שנערך לרגל צאתו לאור של חיבורו המונומנטלי של שוחטמן העוסק בסדר הדין במשפט העברי, כלומר בכללי הפרוצדורה שבהם צריך להתנהל משפט על-פי דין התורה. נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק הוזמן לכנס. ברק אומנם החליט לכבד את פרופ' שוחטמן בנוכחותו אך ישב במקומו כמי שכפאו שד. כשנכנס הרב הראשי הרב שלמה עמאר קמו כל הנוכחים ממקומותיהם לכבודו. כולם, חוץ מברק שנשאר לשבת בהפגנתיות. הרב עמאר לא לקח ללב, ניגש אל ברק ולחץ את ידו בחמימות. כשהגיע תורו של כבוד הנשיא בדימוס לדבר הוא לא היסס ושיתף את הנוכחים במחשבות שלו על הדין העברי: "אחד ממוקדי המתח בין בתי הדין הרבניים לבתי המשפט הוא בסוגיית הנישואין וגירושין. המצב כיום (של נישואין וגירושין בבתי הדין, י"י) מהווה הפרה גסה וקשה של זכויות האדם כפי שמכירות מדינות מערביות", לא פחות! לברק הייתה הצעה קונקרטית לטיפול בבעיה: "הבעיה ניתנת לפתרון. בית הדין ידון בענייני נישואים וגירושים בלבד אבל לא ידון כאחת מרשויות השלטון בענייני הרכוש של בני הזוג. אלו יוצאו מהזכויות שלהם. לא תהיה להם סמכות שלטונית, וממילא החובות שמוטלות עליהם לא תחולנה עליהם משום שיחדלו להיות רשות שלטונית". את דבריו חתם ברק במילים: "אני יודע שהדברים אינם מקובלים על רבים מהנוכחים באולם הזה אבל אנא שקלו אותם בלב אוהב כיוון שהגיעו מלב אוהב". אני מזכיר לפרופ' שוחטמן את חוק יסודות המשפט, שכבר לפני שלושים שנה קבע שבמקרה שבו אין בחוק הישראלי פתרון ברור לבעיה משפטית השופט ישלים את החסר דרך המשפט העברי, ושואל:

לאורם של דברי ברק, והניסיון המצטבר, האם הניסיון לשלב את המשפט העברי במערכת המשפט הישראלית לא נכשל כשלון חרוץ?

"ראה, עברו שלושים ואחת שנה מאז קבלת החוק, והניסיון מראה שהוא משמש כלי בידי שופט שמעוניין להשתמש בו. מי שאין לו עניין לעשות שימוש במקורות היהודיים לא יעשה את זה. שופט שיש לו עניין כן יתאמץ לשלב את דין התורה. אגב, הדבר לא תלוי בהכרח בשאלה האם זה שופט דתי או לא. יש שופטים שלא מוגדרים כדתיים ובכל אופן עושים שימוש בחוק, ויש שופטים דתיים שלא עושים בו שימוש בכלל".

אולי בגלל שהם לא מאמינים שהדין העברי יכול לתת מענה לדילמות המורכבות שהם מתמודדים איתן?

"זה ממש לא נכון. הניסיון מראה שכדאי לעורך דין שנתקל בבעיה שאין לה פתרון חד-משמעי במשפט הישראלי לנסות לאתר פתרון במשפט העברי, כי הוא מכיל מגוון של פתרונות לגבי אינסוף סוגיות ודילמות. היום זה גם יותר קל ואפשר להגיע במאמץ לא גדול לפתרונות יעילים. במידה שלשופט יש נכונות לשמוע, במקרים רבים הפתרון ההלכתי עשוי להתקבל ולהפוך להלכה. "הדוגמה הבולטת היא השופט אלון שעשה עבודת קודש בנושא הזה. הפרשנות שלו לחוק יסודות המשפט היא שלא רק כשיש חסר במשפט הישראלי נזקקים להלכה, אלא גם כשמדובר בשאלה פרשנית כשהחוק לא ברור. גם אז יש ללכת לדין התורה כמקור מנחה (אך לא מחייב). אלון עשה גדולות ונצורות; חלק גדול מפסקיו הפכו לא רק להלכה פסוקה אלא גם לחוק, למשל הפסיקה הליברלית שלו בנושא מעצרים שהפכה להיות חוק מדינה. התפיסה ההלכתית היא נאורה ומתקדמת, בניגוד לתדמית של הדין העברי, שנוצרה לרוב מבורות ולא מהיכרות מעמיקה. "צריך להבין שזה לא עניין צדדי. אני מאמין בתרומה העצומה של המשפט העברי לערכיה של מדינת ישראל. יש בזה חשיבות לדמותה של המדינה כמדינה יהודית, כי שיטת משפט היא אחד הסממנים המובהקים לאפיון של המדינה כמדינה יהודית".

התרומה שלך לא התמצתה רק בהתמודדות מול מרוץ הסמכויות שבין בתי המשפט לבתי הדין. אחד המהלכים המשמעותיים שהובלת עסק בשילובן של נשים כטוענות רבניות בבתי הדין. המהלך, שנתקל בתחילתו בהתנגדות כמעט גורפת של הדיינים, שינה לבסוף את התמונה והיום הטוענות הרבניות הן חלק בלתי נפרד מהעשייה בבתי הדין. איך אתה רואה את המהלך הזה בפרספקטיבה לאחור?

"בשעתו הייתי חבר בוועדת ההיגוי שהכינה את תוכנית הלימודים של הגוף הראשון שהכשיר טוענות רבניות, וגם לימדתי כשבע שנים במסגרת הזו. לדעתי המהלך זכה להצלחה רבה. מנתונים שידועים לנו, ההצלחה של הבנות בבחינות מטעם הרבנות הראשית, שאגב הן בחינות זהות לגברים ולנשים, לא נפלה מזו של הנבחנים הגברים. לעתים הציונים של הנבחנות היו אף גבוהים יותר מאלו של הנבחנים. זוהי מסגרת מבורכת. אני חושב שהשינוי החשוב ביותר הוא לאו-דווקא בהשוואת מעמד האישה. צריך לזכור שמבחינה מעשית יש ציבור גדול של נשים שנזקקות לשירותי בתי הדין, והנשים הללו נזקקות לייצוג מקצועי. הרבה יותר נוח להן להיפתח בפני אישה מאשר בפני גבר. לכן המהפכה העיקרית כאן היא ברמת השירות שניתנת לציבור הנשים הנזקקות לבתי הדין".

מצד שני יש היום טענות שהמקצוע הזה מחוסל. הקמתם של בתי המשפט לענייני משפחה ומרוץ הסמכויות גרמו לכך שאין כמעט תיקים שמתנהלים רק בבתי דין. טוענת רבנית שאינה גם עורכת דין לא יכולה לתת שירות מלא ללקוחות שלה. מצד שני, עורכי דין שאינם טוענים רבניים יכולים לייצג לקוחות בבתי הדין.

"זה נכון. במרוצת השנים רבות מהטוענות שהשתלבו במערכת נוכחו לדעת שמאחר שחלק גדול מהנושא של ענייני המעמד האישי נמצא בסמכות בית המשפט למשפחה, הטוענת יכולה להופיע רק בבית הדין והחוק אוסר על שיתוף פעולה בין טוען רבני לעורך דין. המצב הביא לכך שחלק גדול מהטוענות השלימו את ההשכלה המשפטית שלהן והוציאו תעודת עורך דין. שואלים אותי האם בעקבות ההתפתחות הזו מוסד הטוענות הרבניות עדיין נחוץ. התשובה שלי היא חיובית, מכיוון שאינה דומה ההכשרה של עורכת דין שיש לה רק השכלה משפטית להכשרה של טוענת רבנית שהלימודים שלה מקנים לה התמקצעות גבוהה במעמד האישי. בתחום הדין האישי אי-אפשר להשוות את הידע של טוענת רבנית לידע של עורכי דין בבתי המשפט. מדובר בתוכנית לימודים שלמה ומקיפה ב'אבן העזר' ו'חושן משפט', והחומר שנלמד בפקולטות למשפטים הוא הרבה יותר מצומצם. למי שרואה שליחות בתחום הזה אני אומר שהכי טוב לרכוש השכלה כפולה, למרות שנכון שהדבר מצריך הרבה מאוד השקעה".