די בהוכחת קיומו של נזק מבלי להוכיח את שיעורו, כדי שבית המשפט יפסוק פיצוי על דרך האומדנה. לא תמיד יכול התובע להביא ראיות ולהוכיח כמה כסף הפסיד בגלל הנזק שנגרם לו על-ידי הנתבע, בין ברשלנות ובין בהפרת חובה חקוקה או בכל דרך אחרת, וכאשר אין עוררין על כי הנזק אכן נגרם - אזי גם ללא הוכחת שיעורו המדויק יהיה התובע זכאי לפיצוי כספי. במקרה כזה הפיצוי ייקבע על דרך האומדנה על-ידי בית המשפט. הטעם לכך הוא בקושי הקיים במקרים לא מעטים להוכיח את שיעור הנזק, ולא ראוי כי קושי זה יבטל את הזכאות לפיצוי וכי הנתבע שגרם לנשק - יצא נשכר. הקושי יכול להיות אובייקטיבי או סובייקטיבי. קושי אובייקטיבי הוא קושי להוכיח את שיעור הנזק מחמת סוגו של הנזק, אשר לא מאפשר חישוב מדויק. קושי סובייקטיבי הוא קושי של התובע מחמת מגבלה כספית לשכור מומחים שיעריכו את שיעור הנזק או קושי באמצעי הגעה למקום המסוים ממנו ניתן לחשב את שיעור הנזק, או קושי בשל זמן שחלף וגרם להסתרת ראיות. ראה להלן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור אזרחי 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ: "נראה לי, שאם הוכיח הנפגע, שנגרם לו נזק, הניתן לקביעה בכסף, ולו רק בדרך אומדן בלבד, כי אז יצא ידי חובת הראיה המוטלת עליו לעניין זכאותו, לפי סעיף 10 לחוק התרופות. מטבע הדברים הוא, שנזקים שברווחים נמנעים, למשל, אינם ניתנים לחישובים מדויקים, וממילא שיעור הפסד הרווח אינו ניתן להוכחה מדויקת;

ואפילו הביע נפגע ראיות להוכחת שיעורו של נזק אשר כזה, הרי גם ראיות אלו אינן אלא בגדר חישובי סבירות או ציפייה, המבוססים על תקוות והשערות ולאו דוקא על עובדות שהיו. לשון אחר: דרישת ההוכחה, לעניין סעיף 10, מוסבת על עובדת הנזק, שנגרם עקב ההפרה, ועל עובדת ראייתו של הנזק מראש, כאמר שם; ואילו שיעור הפיצויים, שייפסקו בעד הנזק שהוכח כאמור, עניין הוא לאומדנו של השופט. והא ראיה, שבחוזים האמורים בסעיף 11 לחוק התרופות, אין צורך בהוכחת הנזק, אך משום שהנזק מסתבר מטיב החוזה ועצם הפרתו; ושם גם שיעור הפיצויים מתבקש מחישוב פשוט של ההפרשים האמורים שם.

מה שאין כן מקום שעצם קרות הנזק אינו נובע מטיב החוזה והפרתו, אלא יש (לפחות להלכה ובכוח) והחוזה מופר, ולא נגרם נזק ממון: שאז אינך זוכה בפיצויים, ואף לא פיצויים "נומינליים" או "סמליים" (ע"א 140/73 [1]), אלא אם כן הוכחת נזק תחילה. ואין צריך לומר, ששיעור הפיצויים חייב לעמוד ביחס סביר למידת הנזק, והוא, בין אם קיימת אפשרות להוכיח את שיעור הנזק "בצורה מדוקדקת ומדויקת", ובין אם אינה קיימת (ע"א 711/72 [2], בעמ' 400).

הלכה למעשה נוהגים, לעניין הנזק מהפרת חוזה, אותם השיקולים והכללים, הנוהגים לעניין הנזק, כשהוא נמנה עם מרכיבי עוולה בנזיקין: גם בשל עוולת רשלנות, למשל, אין אתה יכול לזכות בפיצויים, כל עוד לא הוכחת, שנגרם לך נזק כתוצאה מן המעשה או המחדל הרשלני, שניתן היה לצפותו מראש; אבל משהוכחת, שנגרם לך נזק אשר כזה, רשאי בית המשפט לפסוק לך פיצויים על-פי אומדנא דדיינא, ובלבד ששיעור הפיצויי יואמד לפי מידת הנזק המשוערת.

אם כי מוכן אני על-כן לסמוך ידיי על גישתו המשפטית של השופט המלומד לעניין זה, חוששני, שצודקת המערערת בטענתה, שלא לכל ראשי הנזק שבכתב-תביעתה הצליחה המשיבה להוכיח, שנזקה נגרם לה עקב הפרת החוזה מצד המערערת.

השופט המלומד פסק למשיבה סך 100,000 ל"י פיצויים על הפסד רווחים בתקופת הבנייה, בקבלו כמוכחת את העובדה, שההפרעות עקב הבנייה במלון נמשכו חודשים רבים יותר, על-ידי הצורך למסור את העבודות לקבלן אחר, שהחל בהן רק ביום 1.8.78.

ואולם הוכח, שבפברואר 1979 ביטל משרד המסחר, התעשיה והתיירות את הדרגה הגבוהה (ארבעה כוכבים), שהייתה למלון קודם לכן, לתקופה של שבעה חודשים, ובצדק מעיר השופט המלומד, שאילו היה ביטול זה קשור בבנייה, הדעת נותנת, שהיה בא בתחילת בנייה או סמוך לה ולא רק לאחר זמן רב. מן הראיות, שבאו לפני בית המשפט המחוזי, עולה ברורות, שהביטול בא לרגל תלונות שהגיעו למשרד על תקלות ופגמים רבים וחמורים בניהול המלון, שאינם קשורים בבנייה כל עיקר;

ואם כי מצינו באחדות מן התלונות גם תרעומת על רעש הבנייה, הרי בטלה תרעומת זו בשישים תלונות חמורות אחרות. גם כשהוזמן מנהל המלון למשרד, והוזהר שדרגת המלון תבוטל, נאמרו לו כל הטעמים לכך, וטעם הבנייה אינו ביניהם. ואם תמצי לומר - כטענת המשיבה לפני השופט המלומד - שאין משגיחים בתלונות, משום שאורחי מלון בחזקת נרגנים עומדים, שאי-אפשר להשביע רצונם, השיב השופט תשובה ניצחת, שביטול הדרגה בא לא רק על סמך התלונות ההן אלא בעיקר על סמך בדיקות, שערכו אנשי המשרד עצמם. ועל-פי מה שעיניהם שלהם ראו. אף-על-פי-כן ראה השופט המלומד ליחס להמשכת יתר של הבנייה במלון חלק-מה בגורמים לביטול הדרגה; ובלשונו שלו:

"נראה לי כי חסד אעשה עם התובעת אם אייחס 20% מהסיבות לביטול האישור לעבודת הבנייה הנדונות, כשאתן דעתי במיוחד לכך שהחזרת האישור באה דוקא זמן קצר לאחר השלמת עבודת הבנייה".

מתרעמת המערערת ואומרת, אם עשה השופט חסד עם המשיבה, דין לא עשה. ביטול הדרגה היה מלכתחילה מוגבל לשבעה חודשים, מסתמא, כדי לתת לבעלי המלון הזדמנות לתקן בינתיים את אשר טעון תיקון. החזרת הדרגה לאחר עבור תקופה זו אינה מעידה על קשר הביטול עם הבנייה, שלפי קביעת השופט הסתיימה כבר בסוף יולי 1979, ואילו שבעת חודשי הביטול הסתיימו רק באמצע ספטמבר. ולא זו בלבד אלא בשעה שהמערערת עוד ביצעה עבודות בנייה במלון, לא שמענו, שעבודות אלו הביאו לידי ביטול הדרגה או לידי איום או דרישה לביטול כזה. כל הראיות מצביעות על כך, שיש ליחס את ביטול הדרגה - והנזקים שנגרמו למלון על-ידי הפגיעה במוניטין הכרוכה בכך - לגורמים, שאין להם ולא כלום עם הפרת החוזה מצד המערערת.

בנסיבות אלו נראה לי, שאין המשיבה זכאית לפיצויים בראש נזק זה. בראש הנזק השני תבעה המשיבה השבת הכספים, ששילמה למערערת, והעולים על ערך העבודות, שהספיקה לבצען עד שהפסיקה לעבוד. השופט המלומד קבע לעניין זה מה שקבע על-פי ראיות, שהיו מהימנות עליו, ואין כל מאומה בטענת המערערת, שהיה על השופט המלומד להעדיף על פניהן ראיות אחרות, שהובאו לפניו מטעמה. לעניין זה אין אנו רואים כל עילה להתערב בשיקול-דעתו של השופט המלומד." כך גם נקבע על-ידי נשיא בית המשפט העליון בע"א 4218/90 אלכסנדר וכרמן לחנר נ' חפציבה בע"מ.