נאמן, שניט והקר - ודילמת "שובר השוויון" במשמורת משותפת

שניט צריך להתמודד עכשיו עם דפנה הקר, מתמודדת קולנית שמאמינה בלהט שנישואין זה מוסד מדכא ויש לעודד את החד-הוריות. באחד ממאמריה היא מציעה להקנות מעמד משפטי לגברים החדשים בחיי הגרושה כלפי הילדים מהנישואין שהגיעו לסיומם, ועל חשבון זמן ההורות והקשר הרגשי עם האבא הביולוגי הגרוש. לא פלא שעם רקע כזה הקר מכניסה את שניט לפינה באמצעות הדרישה ל"שובר שוויון". שניט, שנמצא בעסק הזה שש שנים, לא עשה את שיעורי הבית שלו. אם היה מסתכל כמונו בגוגל, היה מגלה שרק ווסט וירג'ניה היא המדינה היחידה בארה"ב שמיישמת את פיקציית המטפלת העיקרית. כבר אמרנו שהמודל האמריקני לחוקי הגירושין פשוט מפנה לעיקרון העל של טובת הילד. רוב המדינות יוצאות מנקודת הנחה ששני ההורים שווים, ועל כן הן דוגלות במשמורת משותפת כברירת מחדל. מי אומר שהמטפל העיקרי הוא דווקא הגברת? אם נשמע להקר וחברותיה במכון רקמן, נעמת, ויצ"ו ושדולת הנשים - ניאלץ למצוא עצמנו מתבוססים שנים באותם סטריאוטיפים מגדריים בבתי המשפט, כי כולם חושבים שבאמת האימא היא המטפלת העיקרית, בדיוק כמו אותו שופט נילי מווסט וירג'יניה לפני שלושים שנים. אלא שהשאלה האמיתית היא מהי "מטפלת" בימים מודרניים אלה? הגישה לא ממש נחקרה פסיכולוגית, וממה שנחקר, הממצאים לא תומכים בחזקה זו, כי הילדים זקוקים לשני הורים, ושני ההורים מטפלים יחדיו. ב-1 באוגוסט 2011 הקדיש מגזין טיים את כתבת השער למטלות הבית. סקר הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בארה"ב גילה שנשים משקיעות רק 20 דקות יותר מגברים במלאכת גידול הילדים ומטלות הבית, וההתחלקות במטלות בין בני הדור הצעיר היא מאוד שוויונית. גישת המטפלת העיקרית נועדה מראש לעודד הורים להיאבק זה בזו על-מנת כדי להוכיח מי מהם טיפל בילד יותר. שני ההורים מושלכים אל הזירה המשפטית, כאשר בסוף המאבק יש הורה מנצח והורה מפסיד. זה ממש לא בריא. אנו יודעים שלמעשה המטרה פשוט להבטיח שנשים ימשיכו לקבל מזונות בסכומים מופרזים, ולא יצטרכו לצאת לעבודה. דפנה הקר והפמיניסטיות מזמינות את שניט ונאמן להפר אמנות בינלאומיות המבטיחות לילד זכות לקשר מקסימלי עם שני הוריו. אבל ישנן גם אמנות המבטיחות להורים זכות לקשר איכותי ומלא עם ילדיהם ללא הפרעות או התערבות שלטונית (פקידת סעד, למשל), ולא ראינו את שניט מתייחס בכלל לזכות ההורית להיות בקשר עם הילדים. בינתיים יש לנו עסק עם דוח חלול ובלתי מוצלח, המשקף את הרכב הוועדה, אך לא את רצון הציבור. שניט נכנס לפלונטר, והדרך האלגנטית לצאת ממנו היא לקבוע שמשמורת משותפת היא טובת הילד.

ידוע שחברת ועדת שניט דפנה הקר עשתה כל שביכולה לטרפד את פרסום הדוח הסופי. לא פלא שבגללה התעכבו מסקנות הוועדה עוד שלוש שנים. לאחר שכבר קבעה הוועדה שחזקת הגיל הרך תבוטל, שאלו עצמן הפמיניסטיות מה עוד אפשר לעשות על-מנת לטרפד את ביטול חזקת הגיל הרך. אז כנראה הומצא הרעיון לפוצץ את תיקוני החוק באמצעות שובר שוויון, ודרכו להכניס "עז" בדמות חזקת המטפל העיקרי, שתחליף את חזקת הגיל הרך. בעצם הרעיון הוא להחליף פיקציה דתית בפיקציה חילונית. פיקציית המטפל העיקרי מניחה מראש שרק הורה אחד היה המטפל העיקרי, מי שהחליף חיתולים, מי שהניק, מי שקרא שירים, ומי שהלך לערב הורים בבית הספר. כמובן שההנחה הפמיניסטית היא שהאישה תמיד תנצח באמצעות פיקציית המטפל העיקרי. במחשבה שנייה, מה יעשו הנשים הקרייריסטיות, האקדמאיות, ואלה שבאמת יצאו לעבודה ולקריירה או שמחזיקות פיליפינית או מטפלת בשכר? לגבי אלה, חזקת המטפל העיקרי עלולה לעמוד דווקא לאישה לרועץ. נדגום למשל את ציפי לבני או כל חברת-כנסת שיושבת בישיבות עד שעות מאוחרות, נוסעת ברחבי הארץ לכינוסים, ולפעמים גם נשארת לישון בירושלים. איזו מין מטפלת עיקרית היא אותה חברת-הכנסת? מכאן, שזו בעצם חזקה שעובדת לטובת אותן נשים, עקרות-בית, שאין בהן טיפת מוטיבציה להתפתח מקצועית וכלכלית. לגבי כל השאר, זה לא יעבוד.

לא כל ארגוני הגברים קיבלו את דוח הביניים של ועדת שניט בשמחה, פשוט בגלל מה שאין בו. אומנם מבטלים את חזקת הגיל הרך, אבל לא קבעו משמורת משותפת כברירת מחדל, וגם לא קבעו תעריף להסדרי ראייה מינימליים מפורטים עד הדקה האחרונה, לכל סופשבוע, חג, מועד, חופשה ויום הולדת, שבהם ניתן יהיה לבחור, מבלי לערב פקידות סעד, ומבלי להסתכסך. אין בדוח שניט מילים ברורות לדרבון כל העוסקים במלאכה לגרום למקסימום זמן הורות של האבות. יש בו המלצות חלולות לעבור גישור, אולם האופציה לפנות לגישור קיימת גם היום. לא מוגדרים יעדים באחוזים כמה שעות הורות יקבל הלא-משמורן במקרה של סכסוך שלא נפתר בגישור, כך שעדיין תמיד תקסום לאישה האופציה לפוצץ את הגישור, כדי להגיע לשופטת אוהדת שתרחם עליה, ותיתן לה את הילדים באופן בלעדי. בכלל, דוח שניט אינו מבוסס על נתונים מהשטח. לא נשמעו עדויות מאנשים החיים במשמורת משותפת. לא הוזמן סקר דעת קהל על-מנת לשמוע מה עמדת הציבור. מדובר בסתם עוד דיון פולמוסי בין פסבדו-מבינים בעניין, שנמרח במשך שנים, וייצר מוצר קלוקל ודלוח. נטען אפילו שדוח שניט בעיניים גבריות (טוב, אולי חוץ מיואל חסון), הוא לעג לרש ואין בו שום פתרון אמיתי, שום תקווה, שום אופק ושום שינוי. הצעת החוק המתלווה לדוח שניט פשוט מלאה בכל-כך הרבה חורים, כך שנטען שעדיין שום דבר לא ישתנה. ההצעה לא נותנת פתרונות לסחבת בבית המשפט למשפחה בבקשות לטובת גברים, להחלטות אינסטנט לטובת האישה כמו משמורת זמנית, ולמעורבות המחרחרת מדון של פקידות הסעד. לגבי פקידות הסעד למשל, הקימו את ועדת סלונים נבו, ומשזו סיימה מלאכתה, השליך שר הרווחה את הדוח לפח. בספרד למשל, על-מנת להתגבר על אי-הסכמת האישה למשמורת משותפת, יש להצטייד בתסקיר פקידת סעד. הנוהג עורר תרעומת עצומה בציבור, וכפי הנראה יבוטל. הטעות הכי גדולה היא הצגת "הסכם הורות" כגולת הכותרת של הרפורמה בדיני משפחה, במקום לעשות רפורמה אמיתית ולקבוע משמורת משותפת. הרי הסכם דורש מגעים והסכמה, וברור שמי שמגיע לבית המשפט איננו מסוגל להגיע להסכמות והם מצפים לפתרונות שהחוק יציע, ולא בדרך של אילוץ הסכמות. אומנם נכון הוא לדרוש מההורים לפתוח יומנים, ולגלות גמישות מקסימלית זה כלפי זו במתן זמן הורות מקסימלי לכל הורה, כולל לינות, בשאיפה להגיע ל-30% זמן הורות לא-משמורני, ולהתחיל מכאן את הגישור. לשם כך, אין צורך לחייב את ההורים בפתיחת תיק בבית המשפט, ולשלם אגרה יקרה. מספיק להגיש בקשה לגישור ביחידה לסיוע, שתהיה שקולה כמו תביעה לגירושין לצורך מרוץ הסמכויות מול בית הדין הרבני. אם לא נפטרים מהנוהג של מתן משמורת זמנית לאישה, והסמכת פקידת הסעד לחקור את הגבר, כאילו הייתה קצינת מבחן פלילית, שום "הסכם הורות" לא יעזור. כמו-כן, לא השכלנו להבין מדוע יש להגדיר בחוק מהי "אחריות הורית". הורים יודעים מהי האחריות שלהם וכך היה 2000 שנה. הורים לא צריכים חוק שיגיד להם מה האחריות בגידול ילדים. להפך, זה רק ייתן כלים לשרותי הרווחה להתערב ולטעון שהורה הפר את האחריות ההורית שנקבעה בחוק, ואז יוציאו לו את הילדים מהבית למימון תעשיית העלוקות המתפרנסות משיבוצים בפנימיות ואומנה. בכלל, אם מוגדרת האחריות, מדוע לא מוגדרת הזכות ההורית? להורה יש זכות משל עצמו לקשר עם ילדיו, בלי התערבות של פקידות סוציאליות או הסכמת הצד שכנגד, וזה לא בא לידי ביטוי בחוק. בדוח שניט יש יותר מדי דגשים על אחריות הורית, ולא על זכויות הוריות. המאבק של האבות הוא לא לקחת על עצמם אחריות נוספת, אלא לקבל זכויות שאינן מוכרות כמו הזכות להורות משותפת, והזכות לקשר מקסימלי בלתי מנותק ובלתי מופרע עם הילדים. איפה הזכויות האלה בהצעה של ועדת שניט? אנו לא היינו נאבקים רק בשביל לקבל על עצמנו עוד אחריות, כאשר המדינה ובג"ץ מסרבים בכלל להכיר בזכות ההורית לקשר עם הילדים. רק לאחרונה מחק על הסף השופט יצחק עמית עתירה שדרשה הצהרה חד-משמעית בדבר זכויות הקשר של אבות לילדיהם, וביטול כל ההטיות המגדריות בתסקירי פקידות הסעד, בטענה מיתממת שאינו יורד לסוף דעתם של שלושים העותרים, בג"ץ 2111/11. בתגובה נפתחות תביעות נגד נאמן, כחלון, ארבל ואחרים בארה"ב, ותלונות באו"ם, שרק ימיטו קלון על מה שהיה פעם יוקרת בית המשפט העליון. גם בגרמניה התעקשו שם שלאבות לא-נשואים אין זכויות על הילדים והאבות נאלצו לחפש סעדיהם מחוץ לגרמניה, בשטרסבורג. אז מצד אחד בא שניט ומטיל על הגבר חובה להוכיח כישורים הוריים, ומצד שני אותו שניט נותן לאישה העדפה בגלל "האופן בו היא טיפלה בילד לפני הגירושין". לדעתנו, זו ממש בדיחה ולעג לרש. כמו-כן, מפריע לנו הרעיון שלכל ילד יש "צרכים התפתחותיים" שונים בקונטקסט של משמורת והסדרי ראייה. זה בכלל לא נכון וזה גם מסוכן. זה רק נותן פתח ליותר מחלוקות ויותר התדיינויות, לגבי ה"צרכים הספציפיים". לכל הילדים יש "מכנה משותף" של צרכים התפתחותיים שאופייניים לכל הילדים, וצרכים אלה הם הצורך בקשר מקסימלי עם שני ההורים. מי שיש לו צרכים התפתחותיים אישיים הוא ילד חריג, ובחריגים יש להתייחס כחריג, ולאו-דווקא בקונטקסט של העדפת אימא על אבא, אלא בקונטקסט של פתרונות קונקרטיים. שניט מציע להתייחס לכל הילדים כחריגים, ולהזמין התדיינויות מיותרות "מה הילד הזה צריך", במקום להגדיר מהו המכנה המשותף שכל ההורים צריכים ביחס לקשר שלהם עם שני הוריהם. זה פשוט אסון להגדיר את "טובת הילד" כמשהו אישי לכל ילד וילד. צריך לקבוע כללים פורמוליסטים שכולם ינהגו על פיהם, למעט חריגים, כך שרק חריגים יגיעו לבית המשפט. את זה לא ראינו עד היום בשני הדוחות של שניט. במיוחד הפריע לנו הביטוי "האופן בו טיפל כל אחד מההורים בילד". על פניו זו הגדרה בעלת תוצאות מפלות ומגדריות, כי ברור שבדרך כלל הגבר יוצא לפרנס, והאישה היא זו שלוקחת חופשת לידה ומחליפה חיתולים. ככה, כל מי שהחליפה חיתולים, תטען שמגיעה לה עדיפות כי היא זאת שטיפלה בילד. וכך, חזרנו לנקודת המוצא, שלאישה יש העדפה מובנית בהצעת החוק של שניט. גם הביטוי "כישוריו של כל אחד מההורים לממש את האחריות ההורית" מהווה הזמנה למחלוקות והתדיינויות על הימצאותם או היעדרם של כישורים הוריים, ומכאן לא רחוקה הדרך להמליץ לכל זוג מתגרש לעבור "מבחן מסוגלות הורית", כי אם החוק דורש ממך "כישורים" איך תוכיח שיש לך או אין לך "כישורים הוריים". דווקא מבחן ההורה הידידותי לאחר, כלומר מי שמקדם בברכה את הקשר של ההורה האחר עם הילדים נדחק למקום האחרון במבחני שניט: "זכותו של הילד לקשר משפחתי ומידת הנכונות והיכולת של כל אחד מההורים לאפשר את מימוש הקשר". חבל. מבחן ההורה הידידותי לאחר אמור להיות המבחן העיקרי והכי חשוב. גם אם נניח שהחוק ישתנה, הבעיה היא שהשופטות לא משתנות. ישנן שופטות כה אכזריות אשר רגילות במשך עשרות בשנים לנתק אבות מילדיהם מבלי להניד עפעף. מקייס, טובה סיון, אספרנצה, קיציס, רוטשילד, גליק, צילה צפת, עליסה מילר, מיכל ברנט.

אז נכון שהמלצנו בתחילת המאמר לקבע את טובת הילד כ"שובר שוויון", למרות שהצורך בשובר שוויון נולד רק כדי להכשיל את שינוי המצב הקיים. הבעיה היא ש"טובת הילד" בישראל היא מושג אבסטרקטי לחלוטין. נקבע בע"מ 10060/07 כי עיקרון טובת הילד הוא עיקרון-העל המנחה את בתי המשפט בעת קבלת החלטות הקשורות ליחסי הורים וילדים, אבל "...המונח טובת הילד הינו מושג רחב ועמום, אשר עשוי לקבל משמעויות ופירושים שונים בהקשרים שונים, בהתאם למצב העובדתי בכל מקרה ומקרה ובתי המשפט נדרשים לצקת לתוכו תוכן בהתאם למקרה העומד להכרעתם". ראו גם ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני פ"ד מט(1) 221, עמ' 247: "שופטים שונים - ואין צריך לומר דיינים בבית הדין הדתי לעומת שופטים אזרחיים - עשויים לעצב את מושג טובת הילד לפי ערכים שונים. טובת הילד איננה עובדה מוסכמת ומקובלת על הכל, ויתכנו לגביה גישות ערכיות שונות...". וגם: תמ"ש 87471/00 פלוני נ' פלוני תק-מש 2004 (1) עמ' 49: "עיקרון טובת הילד הוכר כעיקרון מנחה בפתרון סכסוכים בתחום דיני המשפחה". בבג"צ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול, תק-על 98(3) עמ' 453: "השיקול של טובת הילד אינו שיקול תיאורטי, שיקול כללי תלוש מן המציאות, ולעולם יעמיד שופט נגד עיניו את טובתו של הילד עליו נסוב הדיון". עד כה לא שמענו שום דבר פרקטי שמעניין. מסקירת הפסיקה בישראל, לא ראינו שבתי המשפט בוחנים את טובת הילד על-פי חזקת המטפלת העיקרית. להפך, בתי משפט מצפוניים הדגישו כי לרכיב שמירת הקשר עם ההורה הלא משמורן ישנה חשיבות בעת בחינת שאלת המסוגלות ההורית, כפי שנקבע לעניין זה בע"מ 384/06: "במצב דברים זה, בו לשני ההורים מסוגלות הורית, יש חשיבות רבה לבחינת השאלה מי מבין שני ההורים עשוי לאפשר להורה האחר שמירת קשר תקין עם הקטינה, זאת מתוך הכרת החיוניות הרבה בקשר של הקטינה עם שני הוריה" ע"מ (חי') 384/06 ו.א. נ' ו. (ז) מ., ((פורסם בנבו), 27.3.07). כמו-כן ראו לעניין זה: פסק-דין תמ"ש (אילת) 1724/00 שניתן ע"י כב' השופטת אשקלוני, וכן ע"מ (ת"א) 1125/99 שניתן ע"י כב' השופט פורת.

הפמיניסטיות בוועדת שניט בעצם רוצות להחזיר את הגלגל לאחור לשנת 2006, ולבטל את דוח הביניים. אנו יודעים בבירור שהמטפל העיקרי והגיל הרך הם היינו הך. בשנת 1978 בוירג'יניה המערבית אבא ביקש משמורת, והשופט ריצ'ארד נילי קבע: "אנו דוחים את טענות האב בהיותן נוגדות את הכלל שהאימא היא המשמורנית הטבעית של הילדים בגיל הרך", J.B. v. A.B., 242 S.E.2d 248 (W.Va. 1978). פסק הדין היה כה בוטה, אפילו בוירג'יניה המערבית, מדינה חקלאית ושמרנית ביותר, שהמחוקק שם הזדעק ומחק את חזקת הגיל הרך מספר החוקים ב-1980. המקרה הראשון לאחר ביטול החזקה הגיע לאותו שופט נילי, והוא אשר הוליד את חזקת המטפל העיקרי, בפסק דין גארסקה, כדלקמן: "בפסק דין J.B. v. A.B הבענו דעתנו לטובת החזקה המסורתית לטובת האימהות, אבל המחוקק הורה לנו שמשוא פנים מגדרי מעין זה איננו מקובל. על כן, כל הקריטריונים שפירטנו בתיק הקודם מאושרים שוב גם היום, חוץ מכך שמעכשיו בכל מקום בו השתמשנו במילים "אם", "אימהי", או "העדפה לטובת האימא", יוחלפו בווריאציות שונות במילים "ההורה המטפל העיקרי" Garska v. McCoy, 278 S.E.2d 357 (W.Va 1981). כך הראה לנו השופט נילי עוד ב-1981 שבעצם אין כל הבדל בין חזקת המטפל העיקרי וחזקת הגיל הרך. כל מה שהיה לפני כן יישאר אותו דבר, ופשוט מחליפים את המונח הישן, במונח שנשמע על פניו נייטרלי ותמים. באותו פסק דין, גארסקה נ' מקקוי, הציב השופט נילי את עשרת הפרמטרים לחזקת המטפל העיקרי: (1) מי הכין ארוחות? (2) מי רחץ, ניקה והלביש את הילדים? (3) מי רחץ, ניקה וכיבס את בגדי הילדים? (4) מי סיפק את ההשגחה הרפואית וליווה את הילדים לקופת חולים? (5) מי דואג לפעילות החברתית אחרי בית הספר, כגון הסעות למשחקייה, לחוגים, לצופים? (6) מי דאג להזמנת שמרטפיות? (7) מי השכיב את הילדים לישון, התעורר באמצע הלילה ומי העיר את הילדים בבוקר? (8) מי לימד את הילדים משמעת ונימוס, למשל, כיצד להתפנות בשירותים? (9) מי השקיע בחינוך, בתרבות ובערכים דתיים? (10) מי לימד מיומנויות בסיסיות כגון קריאה, כתיבה, מתמטיקה? לשם הקוריוז נעיר שגם בדין האישי, אין חזקת הגיל הרך/המטפלת העיקרית פירושה שתמיד האישה זוכה בילדים. רבי משה איסרליש, מגדולי יהדות אשכנז (1572-1530), נדרש לסוגיית המשמורת בספרו "שולחן ערוך", חלק "אב. העזר" פ' פ"ב סעיף ז' וכך נאמר: "ודווקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב בבית אביה אין האם יכולה ל[א]כוף שתהיה עמה". מכאן עולה כי על-פי ההלכה גם בית הדין בוחן את טובת הקטינים וקובע כי לפעמים טובה זו דורשת נתינת המשמורת לידי האב, על-אף וחרף גילם הרך.

בדוח שניט משנת 2008 מובאת סקירה גסה, מאוד לא ממצה, ואפילו חפיפניקית של המצב בחו"ל. נראה שמי שהכין את המצגת ביקש מסטאז'ר מתחיל לשרבט כמה מילים עם נטייה למזעור תפוצת המשמורת המשותפת, ויצירת הרושם שהסדר משמורת משותפת הוא חריג. להלן תקציר מדוח שניט: באנגליה חלה טובת הילד בלבד. בגרמניה לשני ההורים זכות וחובה לקשר ואחריות הורית אולם בית המשפט בוחר משמורן אחד. בהולנד משמורת משותפת. באוסטרליה משמורת משותפת עם דגש על ההורה הידידותי, אבל לא על ההורה המטפל העיקרי. בבלגיה אחריות הורית משותפת, כאשר הלא-משמורן משמש בקר להחלטותיו של המשמורן. בצרפת אחריות הורית משותפת, בשבדיה מסתפקים בהצהרה על זכות הילד לקשר עם שני הוריו. בקנדה אחריות הורית משותפת ללא חזקת המטפל העיקרי. בקליפורניה שניט טוען שמשמורת משותפת היא רק בהסכמה, "אולם מותיר זאת כאפשרות בלבד במקרי מחלוקת", ובטקסס נכתב שיש "בכורה למשמורת משותפת". התיאור של קליפורניה כמדינה שבה משמורת משותפת נקבעת רק בהסכמה, חוטא לאמת. דווקא קליפורניה הייתה החלוצה מכל המדינות, שבשנת 1980, לפני שלושים ואחת שנים, הייתה הראשונה לעגן בחוק חזקת משמורת משותפת, אם שני ההורים מסכימים. כלומר, המשמורת המשותפת אינה תלויה בהסכמה, אלא שפשוט לפני 31 שנים קבעו שאם יש הסכמה אז חזקה שזו טובת הילד. מאז, במשך 31 שנים, החוק שהיה בזמנו תקדימי בעולם, לא שונה, אולם לאחר שלושה עשורים של משמורת משותפת, היא כיום ברירת המחדל בקליפורניה, ובכל מדינות החוף המערבי. לשון החוק בקליפורניה אומרת במפורש כי בית המשפט יעניק משמורת לפי סדר העדיפויות הבא: משמורת משותפת לשני הורים או להורה בנפרד. כלומר משמורת משותפת נשקלת לפני האפשרות לבחור הורה אחד כמשמורן. נאסר על בית המשפט במפורש לשקול שיקולים על בסיס מינו של ההורה. חזקת המשמורת המשותפת רלוונטית גם לעניין נטל הראיות. היות שכל-כך התרגלו שם לקונספט, לא היה צורך לעדכן את לשון החוק, כפי שאנו רואים במדינות אחרות בארה"ב, כך שזו ממש הסחת דעת וחוסר אחריות מצידו של שניט לכתוב שבקליפורניה משמורת משותפת היא רק "אפשרות בלבד במקרי מחלוקת". רק לאחרונה פורסם מקרה באורגון בו אישה ביקשה לבטל משמורת משותפת לגרוש, בגלל שגילתה שבת זוגו החדשה רצחה את ילדיה הקודמים, והיא זו שמטפלת בילדים בזמן שהם עם האבא. בית המשפט באורגון סירב לבטל את המשמורת המשותפת, לאור העובדה שהאישה שרצחה את ילדיה זוכתה מחמת אי-שפיות, וכבר עברו שלוש שנים מאז היא מטפלת בילדי הגרושה ללא תלונות, ועל כן אין לפגום במשמורת המשותפת של האב, גם אם בת זוגו הנוכחית רצחה את ילדיה. למעשה, מאז 2008 הרבה מהנסקר כבר התיישן. למשל, בגרמניה, ב-21.7.2010 קבע הבונדסוורפסונגריכט (העליון) שחוקי המשמורת אינם חוקתיים, לאור הפלייתם של אבות לא-נשואים, אשר משמורת משותפת נמנעה מהם כל עוד האישה סירבה לכך. בו-זמנית ספגה גרמניה הפסד צורב בפעם החמישית בבית המשפט האירופי לזכויות האדם בשטרסבורג, גם כן על-רקע של התניית משמורת משותפת של אב לא-נשוי ברצונה של האישה. לפיכך נסללה הדרך לכל האבות למשמורת משותפת, והממשלה הכריזה על כוונה לעדכן את החוקים שם בקרוב. באנגליה, הצעת חוק למשמורת משותפת עברה קריאה שנייה ביולי 2011. ובספרד, ב-2010 שני מחוזות כבר עברו רשמית למשמורת משותפת, ושאר המחוזות מקבלים חיזוקים מבית המשפט העליון שם שדוחף את הנושא.

לפחות ב-35 מדינות בארה"ב, וגם בעיר הבירה וושינגטון, קיימת משמורת משותפת על-פי חוק, כחזקה או העדפה סטטוטורית. בשאר, החוק הוא פשוט נייטרלי, נקי ממגדר. בדלאוור, החוק אומר ש"האבא והאימא הם המשמורנים הטבעיים המשותפים של ילדיהם הקטינים, והם אחראים באופן שווה למזונות, השגחה, טיפוח, רווחת והשכלת הילד. לא תעמוד לאף הורה חזקת מסוגלות שהיא עליונה על זו של ההורה האחר בענייני משמורת או כל נושא אחר המשפיע על הילד. כאשר ההורים גרים בנפרד, בית המשפט יכול להעניק משמורת למי מהשניים, ואף אחד מהם לא ייהנה מחזקה שהוא מתאים יותר מהשני למשמורת". בעיר הבירה וושינגטון החוק אומר: "אלא אם כן בית המשפט מוצא שאין זה לטובת הילד, בית המשפט רשאי לתת החלטה המעגנת קשר תכוף ומתמשך בין ככל אחד מההורים עם הילדים הקטינים וחלוקת האחריות ביניהם לגדל את הילדים ולעודד, אהבה, חיבה, וקשר עם הילדים". חזקה הניתנת להפרכה היא שמשמורת משותפת היא טובת הילדים, אלא אם כן קבע שופט, לאחר שבחן את מאזן ההסתברויות של הראיות כי נעברה עבירה בתוך המשפחה, הורה התעלל בילד כמוגדר בחוק, הורה הזניח ילד כמוגדר בחוק, או שהורה חטף ילד, כמוגדר בחוק. בית המשפט יכול להורות לצדדים להגיש לבית המשפט תוכנית הורות מוצעת המפרטת את חלוקת הזמנים וחלוקת האחריות כפי שכל הורה רואה אותם. כלומר, בעוד שניט מציע לאלץ הסכמות בגישור באמצעות "תוכנית הורות", וכך הוא יגרום להתנערות בית המשפט ממלאכתו השיפוטית, בוושינגטון תוכנית ההורות מוגשת ישר לשופט, כמו הרצאת פרטים, והוא זה שמתרשם ממנה מי יותר ידידותי, זמין וקשוב להורה השני, ליכולתו ולאילוציו. בפלורידה קובע החוק: תקנת הציבור במדינה זו היא להבטיח לכל ילד קטין קשר תכוף ומתמשך עם שני ההורים, כאשר הם נפרדים, ולעודד חלוקה משותפת בזכויות ובחובות של גידול הילדים. בית המשפט יקבע שהאחריות ההורית תהיה משותפת לשני ההורים, אלא אם כן זה יזיק לילד. לצורך חלוקת האחריות ההורית, וקביעת הבית העיקרי, טובת הילד תכלול הערכה של הקריטריונים הבאים: מי ההורה שסביר יותר שיאפשר קשר תכוף ומתמשך עם ההורה האחר, יכולת ונכונות ההורה לספק מזון, ביגוד, השגחה רפואית, ושאר הצרכים הבסיסיים. היה והורה משמורן יפר הסדרי ראייה של הלא-משמורן, ללא סיבה מוצדקת, רשאי בית המשפט לפצות את המשמורן בתוספת זמן הורות, או להעביר את המשמורת אל הלא-משמורן שזכויותיו הופרו. במינסוטה די בכך שהורה אחד דורש משמורת משותפת כדי להקים חזקה כי טובת הילד היא משמורת משותפת. באיידהו, מדינה של מגדלי תפוחי אדמה, נקודת המוצא היא חזקה של משמורת משותפת במובן זה ששני ההורים מקבלים זמן הורות משמעותי ומקסימלי, וחזקה זו היא טובת הילד, אלא אם כן מאזן ההסתברויות מגלה שהורה מסוים הוא עבריין סדרתי ולו הרשעות בעבירות אלימות במשפחה. בלואיזיאנה, מדינה עם השפעות צרפתיות, החוק קובע סדר עדיפויות. בעדיפות ראשונה, משמורת משותפת, שלצורך יישומה יגיש כל צד לבית המשפט תוכנית "יישום המשמורת" בה כל הורה יראה כמה זמן הורות הוא מבקש לעצמו, וכמה זמן הורות הוא מוכן לתת להורה השני. בעדיפות הבאה, משמורת להורה אחד, אבל ראשית יש לבחון מי ההורה שיאפשר להורה האחר קשר מלא ואיכותי, ושנית על בית המשפט להתעלם לחלוטין משיקולי מינו של ההורה או מגזעו. נטל ההוכחה שטובת הילדים איננה משמורת משותפת הוא על ההורה הטוען למשמורת יחידנית. כלומר, אנו רואים שבלואיזיאנה, כפי שאין להפלות בין אישה שחורה לגבר לבן, כך אין להפלות בין אבא לאימא במשמורת ובסדרי ראייה. ובהשוואה בארץ, כמו שאין להעדיף משמורת אצל אימא אשכנזייה על אבא אתיופי, כך אין להעדיף משמורת אם על משמורת אב. אלמנט נוסף בלואיזיאנה הוא שבהיעדר הסכמה בין שני ההורים, בית המשפט יפסוק את המשמורת לשניהם, אלא אם כן הוצגו ראיות ברמה של ראיות חד-משמעיות ומשכנעות, שזה יותר ממאזן ההסתברויות (51%), אבל פחות מ"מעבר לספק סביר" (קוד אזרחי, פרק 3, סע' 132) שלא לקבוע משמורת משותפת. במונטנה, כאשר מוגשת בקשה משותפת או בקשה של אחד ההורים למשמורת משותפת, חזקה על בית המשפט שמשמורת משותפת היא טובת הקטינים, אלא אם כן, קיימות נסיבות מיוחדות המפורטות בחוק. התנגדותו של הורה הדורש משמורת יחידנית למשמורת משותפת איננה סיבה מספקת לקביעה שמשמורת משותפת איננה טובת הילדים. גם אם יימצא שההורים עוינים זה לזה אין זו סיבה לשלילת משמורת משותפת, אלא אם כן ימצא בית המשפט שהורה כלשהן התעלל פיסית (אבל לא נפשית) בהורה האחר או בילד. חלוקת זמן ההורה צריכה להיות שווה ככל האפשר, תוך התחשבות בהיבטים הפרקטיים הספציפיים, וביציבות והמשכיות חינוכו של הילד. כך למעשה מנטרלים מראש את יכולתה של האישה לשלול משמורת משותפת בטענת "לא בא לי" או "לא מתאים לי", מה שקורה בארץ חדשות לבקרים בכל ניסיון גישור. כמו-כן, בעוד שבארץ שניט מציע לבחון את אלמנט ה"יציבות", כאשר הוא משאיר אותו פתוח לכל מיני טענות, המוקד של אלמנט היציבות הוא המסגרת החינוכית, כלומר בית הספר או הגן, ומשמעות הדברים שעל ההורים לדאוג לגור בסמיכות לאותה מסגרת חינוכית כדי לאפשר משמורת משותפת. רק לאחרונה נדרש לעניין היציבות בית המשפט העליון בספרד וקבע שהיציבות (ניוד בין בתים) איננה רלוונטית, ולא תהווה מכשול למשמורת משותפת. בניו מקסיקו נקבע שמשמורת משותפת היא החזקה החולשת על הדיון הראשון בנושא בהקשר עם הילדים. גם כאן, תוכנית ההורות מוגשת לבית המשפט ולא למכוני גישור למיניהם. כאשר הורה מתנגד למשמורת משותפת, בית המשפט יפנה את הצדדים לגישור, במידת האפשר. בית המשפט לא יצא חובתו בטענה שמשמורת משותפת אינה טובת הילדים, ועליו לנמק את הנסיבות. הגדרת משמורת משותפת היא "כל הורה יקבל זמני אחריות הורית משמעותיים ומוגדרים היטב". בטקסס קיימת חזקה הניתנת להפרכה, שמינוי שני ההורים במשמורת משותפת הוא טובת הילד, אלא אם כן מינוי של הורה מסוים יפגום משמעותית בבריאותו הפיסית או בהתפתחותו הנפשית של הילד. באלסקה אין פרמטרים מוגדרים, אבל בית המשפט מצווה לנמק מדוע ידחה בקשה למשמורת משותפת. באיווה, אם בית המשפט איננו מורה על משמורת משותפת עליו לפרט ראיות חד-משמעיות ומשכנעות (ברמה שמעל מאזן ההסתברויות אבל פחות ממעבר לספק סביר), שמשמורת משותפת איננה סבירה, ואיננה לטובת הילדים עד כדי כך שהמשמורת המשותפת צריכה לסגת, וכאשר בית המשפט קובע משמורת להורה יחיד, עליו לקבוע הסדרי ראייה ליברליים, שיבטיחו קשר מקסימלי הן פיסית והן רגשית בין שני ההורים, ואשר יעודד את שני ההורים להמשיך לחלוק האחריות, אלא אם כן ישנו סיכון פיסי ישיר או נזק נפשי משמעותי לקטין. על בית המשפט לשקול מיהו ההורה הידידותי שיאפשר "קשר מקסימלי" להורה האחר. בקנטאקי החוק נייטרלי בגישתו אולם על-פי פסיקה מנחה של השופט שרודר משנת 1992 (צ'לופה נ' צ'לופה): גירושין בין ההורים אין פירושם גירושים מהילדים, והחלטות משמורת לא צריכות להיות עונשיות. משמורת משותפת היא טובת הילדים. לכן, בית המשפט קודם ישמע הוכחות האם יש אפשרות למשמורת משותפת, אפילו בגירושין קשים ביותר, לפני שמיעת ההוכחות הטראומטית בנוגע למשמורת יחידנית. משמורת משותפת ניתנת לביטול אם הורה מסרב לשתף פעולה או בחוסר תום לב. כאשר מרחפת הסכנה לאובדן המשמורת המשותפת, ההורים לא יסתכנו באי-שיתוף פעולה. בג'ורג'יה, בפסק דין משנת 1993, השופטת דורותי ביזלי קבעה: "תקנת הציבור היא שלילד יש זכות ליהנות משני הוריו. מהדרכה, מטיפוח, מהניסיון ומחוכמת החיים של שני ההורים, ועל כן משמורת משותפת היא טובת הילד". באוסטרליה, שדווקא ממנה אוהבים להעתיק רעיונות, קיימת חזקה של משמורת שווה. אם החזקה איננה ישימה, שובר השוויון הוא טובת הילד. כמו-כן, בדרום אפריקה ברירת המחדל היא משמורת משותפת. גם באיטליה. בספרד, המחוז האוטונומי אראגון, ב-20.5.2010 חוקק חוק הקובע שהעדיפות העליונה היא למשמורת משותפת. מיד לאחר מכן קטלוניה (ברצלונה) חוקקה חוק דומה לפיו אם אין הסכמה בין ההורים תיקבע המשמורת כמשותפת "בהתאם לעקרונות השיתוף". בשאר המחוזות בספרד, החוק היבש מורה שמשמורת משותפת תלויה בהסכמה, או בהיעדר הסכמה בתסקיר חיובי מפקידת סעד, אולם על-פי פרופ' אנדרינה היידן, בית המשפט העליון בספרד הרחיב את היריעה, וקבע מספר פעמים בתיקים ספציפיים שטובת הילדים היא במשמורת משותפת. למשל ב-2009 נדרש בית המשפט לשאלת ה"יציבות" במשמורת משותפת וקבע שהטענה שמשמורת משותפת מעודדת חוסר יציבות בחיי הילד איננה מהותית, וגם אינה שיקול מכריע נגד הענקת משמורת משותפת, כך שכיום בספרד, טענת היציבות איננה שוללת ניוד הילדים בין בתיהם של שני ההורים. לעומת זאת היציבות הרגשית של הילד מתחזקת ככל שיש יותר הרמוניה בין ההורים. בשני פסקי דין עוקבים בית המשפט העליון הספרדי שלל לחלוטין את האפשרות לסכל משמורת משותפת באמצעות טענה של האישה או פקידת הסעד שניוד הילדים (יציבות) עלול להזיק להם ואינו לטובתם. יוצא שבספרד, למרות נוסח החוק, בית המשפט העליון שם דואג להשריש הלכות לקידום המשמורת המשותפת מעבר לנוסח היבש של החוק. לגבי הצורך בתסקיר פקידת סעד, בית המשפט לחוקה הסכים לקבל עתירה שהפניה לפקידת סעד איננה חוקתית, אם כי איננו יודעים כיצד זה הסתיים. דוח האו"ם בדבר מצב הגבר במשפחה משנת 2010 מציין כי השאיפה היא לפעול בכל העולם להעלות את רמת המעורבות של גברים גרושים לא משמורנים בחיי ילדיהם, כדי שיוכלו ליהנות מלפחות 30% מהזמן עם ילדיהם.

אנו מייחלים ליום בו החוק יהיה נייטרלי על פניו, ללא הפליות מגדריות. היה ועמדתה של דפנה הקר תתקבל, ושניט בסופו של יום ימליץ על חזקת המטפלת העיקרית, הרי ששוב ניתקע עם התנצחויות והתכתשויות סטריאוטיפיות על בסיס מגדר. כך ירבו ההתדיינויות בשאלות מי רחץ את הילדים, מי בישל, מי לקח לקופת חולים, מי הגיע ליום הורים. עורכי הדין יאלצו להכין חקירה נגדית שתהיה בעצם רשימת מכולת של מטלות ביתיות רגילות, ולעבור עליהן אחת לאחת כדי להוכיח או להזים את נתוני התשתית לפיקציה. כל צד יאלץ להוכיח שהוא היה יותר אקטיבי, והצד השני יותר פסיבי בגידול הילדים, מבלי לאפשר ורסטיליות או מטרוסקסואליות. מבחינת תיאוריות המגדר, וכידוע, דפנה הקר איננה מאמינה בכלל במוסד הנישואין בשל היותו "מסגרת לדיכוי נשים", הכוונה היא להעניק פרס לאותה מטפלת שכביכול הקריבה את עצמה, נפשה וגופה למען המשפחה והילדים, וכשמגיעה עת הגירושין יש לדאוג לתגמל אותה בפרס בגין הקורבן שהקריבה, והסכמתה להיכנס למוסד שמדכא את עצמאותה ופוטנציאל המימוש העצמי. כמובן שדגשים הנטמעים בפיקציה החדשה סובבים סביב פעולות אימהיות כגון הנקה, החלפת חיתולים וקניית מזון לתינוקות, אבל אותם דגשים מתעלמים לחלוטין מהשאלה מאיפה הגיע הכסף למזון שאכלה האישה, וייצר את החלב ממנו האישה הניקה, ומנין הגיע הכסף לקניית החיתולים והמזון לתינוקות? אז נכון שהאישה מניקה את התינוק בעודו עולל, אבל אין לכך כל רלוונטיות כאשר מתבגרים הילדים, ונזקקים להדרכה הורית, אותה הם שואבים משני ההורים גם יחד. גם אם נדלג לתקופת בית הספר, על-פי חזקת המטפל העיקרי, האישה זוכה לנקודת זכות עבור גיהוץ וקיפול תלבושת בית הספר, אבל האבא לא מקבל נקודת זכות עבור ייצור הכסף שקנה את התלבושת ובגדי הספורט. אם האימא מסיעה את הילד לבית הספר או לחוגים היא מקבלת נקודת זכות, אבל האבא לא מקבל נקודת זכות עבור תחזוק הרכב, תיקון פנצ'רים, החלפת הגלגלים, וההתמודדות עם המוסכניקים. זאת ועוד, האישה מקבלת נקודות זכות עבור השקעת הזמן ברכישת צורכי הילדים, ספרים לבית הספר, צעצועים, כדורגל, ברבי, אבל הגבר לא מקבל קרדיט עבור הזמן שהשקיע לייצר את הכסף לקניות אלה. הגבר גם לא מקבל אף נקודת זכות על הזמן שהוא משקיע במילואים ובהגנת המדינה, תוך שהוא מסכן את גופו, כדי שלילדים שלו, ושל כולנו, יהיה בית בטוח לגור בו. גם נקודות הזכות ביחס ל"מטלות הבית" מעוותות את המציאות. במשק זוגי ללא ילדים, גם שם יש עבודות בית שוטפות כגון ניקיון הבית, הכנת ארוחות, כיבוס, שטיפה וכדומה. חלוקת התפקידים במטלות הבית בין בני הזוג לפני הולדת הילדים איננה ממש משתנה כאשר הילדים באים לעולם, ולא מדובר בעבודות הדורשות מומחיות מסוימת. רוב הילדים כיום אוכלים שניצלים מחוממים במיקרו. זאת לא ממש עבודה שהגבר אינו יודע או אינו יכול לבצע כאשר הוא נפרד מהאישה, וכנ"ל לגבי שאר מטלות הבית, שהגבר נאלץ ללמוד להסתגל אליהן, בעוד האישה לא נדרשת, על-פי הגרסה הפמיניסטית, לצאת ולייצר כסף, אם הילדים נשארים אצלה רוב הזמן. באותה מידה שהאישה טוענת שהיא שפחה של הבית, הגבר טוען שהוא עבד של העבודה, שאיפשרה לאישה להישאר בבית. האם מגיע לאישה פרס על שנשארה בבית? כאשר הורים נפרדים, הגבר בעל-כורחו נאלץ ללמוד את המלאכות הטיפוליות שבעבר ביצעה האישה, והאישה נאלצת ללמוד לבצע עבודות בית שהגבר היה מבצע. שני ההורים נדרשים לסגל אורחות-חיים חדשים. הילדים שהיו מקבלים זמן איכות משני ההורים בבית. מקבלים הרבה פחות זמן איכות מהאימא, כי היא טרודה יותר בהישרדות. גם האבא איננו בנמצא, והילדים מאבדים זמן הורות. אם ככה מנין נובעת מדיניות ניתוקי הילדים מהאבות, והפיכת האבות למבקרים שעה או שעתיים בשבוע? כל זה לא אומר שהשאלות מי טיפל בילדים בזמן הנישואין ייעלמו מן העולם. ברור לנו כי בצורה מסוימת ובמינונים מסוימים ישאף כל הורה להבליט כמה הוא עשה עבור הילדים, כמה הוא תרם, וכמה הוא טיפל. זה יבוא בצורת ראיות, אבל לא בצורה של פיקציה המקובעת בחוק. שניט בעצמו כבר התייחס לשובר השוויון בדוח הביניים משנת 2008 ופירט שבעה פקטורים (אמנם לצורך גיבוש הסכם ההורות, אבל אין הבדל בין פקטורים אלה לפקטורים של שובר השוויון): צרכים התפתחותיים, רצון הילד, נכונות ההורים לשיתוף פעולה, זכות הילד לקשר משמעותי, כישורי ההורה, "המידה שבה טיפל כל אחד מההורים בילד", ו"מידת הנכונות של כל אחד מההורים לאפשר את מימוש הקשר". הפקטור השישי שאוב מחזקת המטפל העיקרי, אבל מוזר שהדגש הוא על זמן עבר "טיפל" ולא "יטפל". הרי מה שחשוב זה מה שיקרה מכאן ולהבא, ולא מתן פרס על "עשייה" שהייתה בזמן ששני ההורים נעזרו זה בזה, וכעת כל אחד מקיים משק בית נפרד ועצמאי. דווקא הפקטור השביעי, ההורה הידידותי, אמור היה להיות הפקטור הראשון והחשוב מכל, אילו הסקירה הבינלאומית שהוגשה לשניט לא הייתה כה רדודה, וברמה של סטודנט שנה א' במשפטים. לא נכחיש כי כאשר יש פער רציני בהשקעה שבין הורה אחד לאחר, בזמן שהוקדש לטיפול בילדים, יהיה מקום לחקור בעניין, אולם זה עתיד לעמוד לרועץ לכל נשות הקריירה למיניהן, נשות התפנוקים, הגולדיגריות, ולמי שהעסיקה מטפלות ועוזרות בית למיניהן. חזקת המטפלת העיקרית גם בעייתית בקונטקסט של זוגות חד-מיניים. מי המטפלת העיקרית בין שני הומואים ששניהם חמודים, יפים ומוכשרים? אם לא די בכך, בקונטקסט של גנבות זרע, שכבר עמדנו על כך שזו מכת מדינה, וחלום הבלהות של כל רווק תל אביבי, הרי שהגנבת תמיד תוכל לשלול את זכויות האבא שנפל בציפורניה הטורפניות של גנבת הזרע, כי מעולם לא ניתנה לאבא הזדמנות שווה לטיפול. יש גם מקרים של סיום יחסים מיד עם הולדת התינוק הראשון. מה אז?