את מסגרת הדיון שרטט ד"ר ת', גיאוגרף, מתכנן ערים ואיש ציבור. ד"ר ת' טען נחרצות שהפתרון היחיד למשבר ההתיישבות הוא זניחתו של השיח המשפטי ומעבר לשיח מוסרי-היסטורי: "ההחלטות והפעולות שממשלת ישראל מחליטה ומבצעת מבוססות על שיח משפטי, אבל השיח הזה כשל. אנשי ההתיישבות רואים בשאלה הזו בראש ובראשונה שאלה מוסרית. הם כבר ניסו את בתי המשפט פעם אחר פעם ובכל פעם הפסידו, ואפשר להבין למה. כי המדינה חוקקה את החוקים באופן מסוים שאינו מכיר בזכויות שלהם בקרקע. ואני שואל, מדוע אי-אפשר לפתור את הסוגיה ופשוט להכיר בכל המאחזים, בכולם?... חשוב לקרוא לדברים בשם, המדיניות כרגע איננה הסדרה של התיישבות אלא של הפקעת קרקעות מהבעלים שלהם". לת' היה חשוב גם להזהיר את הנוכחים מההשלכות החברתיות העתידיות: "צריך להבין שההתנהלות של המדינה כפי שהיא כרגע מהווה לא פחות מהכרזת מלחמה... בסוף יישפך פה דם". מנחה הערב, ד"ר ד', העומד בראש אחת הפירמות המשפטיות הגדולות במדינה, חידד את הדילמה: "השאלה היא האם החוק ומשטר המקרקעין כפי שהוא קיים היום יכול בכלל להוות בסיס לפתרון של בעיית ההתיישבות". את התשובה סיפק לו פרופ' ח', מרצה ודקן לשעבר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה גדולה במרכז הארץ: "המפתח בעיני הוא אכן סוג השיח. השיח המשפטי הוא לא שיח מוצלח, וזה מהסיבה הפרגמטית שהוא יוביל לניגוח. זו איננה הסיבה היחידה. דווקא בתור מי שהוא פרופסור למשפטים ומלמד דיני קניין חשוב לי לציין שלהבנתי זכות הקניין לא נסמכת רק על שיקולים אינדיווידואליסטיים אלא גם על שיקולים של טובת הכלל. ולכן דווקא מנקודת מבט שמקבלת את הבסיס המוסרי של זכות הקניין, צריך לא לדבוק בחוקי הקניין. השאלה ההיסטורית מרתקת להיסטוריונים, אך היא הרבה פחות חשובה מנקודת המבט העכשווית, שצריכה לדעתי להתמקד בצדק חלוקתי. להבנתי אין מדובר פה כעניין של חסד או צדקה, ואפילו לא כפשרה, אלא בעניין של צדק. הצדק הזה מעוגן בחוק הישראלי במובן הכי עמוק שלו - בחוקי היסוד שלנו".

אי-אפשר להפריז בחשיבות החידוש של פרופ' ח'. מה שלמעשה אמר המשפטן הבכיר הוא שבכל הנוגע להסדרת ההתיישבות המשפט והחוק כלל אינם רלוונטיים. השאלה היא לא למי שייכת הקרקע ועל שם מי היא רשומה, ועל כן אל לה למדינה לתת לבתי המשפט להכריע בשאלת הבעלות. הפתרון לסכסוך הקרקעות הוא במושג חדש ומהפכני העונה לשם "צדק חלוקתי". פרופ' ח' הסביר אותו: "הרעיון הוא שלמרות שיש הכרעות משפטיות, המדינה לא תטען לזכויות ופשוט תאמר שזו שאלה שלא צריך להתחשב בה. מה זה אומר צדק חלוקתי? זה אומר להתחשב במצוקות ובאפליה המובנית שקרתה לאורך שנים. ולכן צריך לתת קרקע גם למי שאין לו קרקע. צדק חלוקתי משמעו שאנחנו מכבדים את כל אזרחי המדינה בצורה שווה, כולל בחירתם לגבי אורח החיים שלהם". ח' הסביר שהמדינה צריכה לבחון את הזיקה ההיסטורית והתרבותית של הטוענים לבעלות, את המתח החברתי והכלכלי שלהם, את הצרכים והמאוויים של הטוענים לזכויות, ולחלק מחדש את משאב הקרקע על בסיס מפתח מוסרי-היסטורי מחודש. אומנם משמעות הדברים היא ביטולו של החוק הקיים, אבל ח' הסביר שההתנגשות היא רק ברובד החיצוני והפשטני של החוק. בפנימיות, בעומק, "הצדק החלוקתי" הולם את הערכים היסודיים של החברה הישראלית. פרופ' א' היה מסויג יותר: "אני לא בעד להרים ידיים ולהגיד שכל הזירה המשפטית אבודה. במאמר שפרסמתי הראיתי שהבעיה היא לא בחוק אלא בפרשנות של המדינה לחוק. ברמה המעשית, המהלך הנוכחי של הממשלה בעייתי ולכן צריך להקפיא אותו, להימנע מחקיקת חוק חדש ולהיכנס לתהליך של דיאלוג וגישור. יש בידיי גילוי דעת של 66 חוקרים, פרופסורים ודוקטורים, שחתמו על קריאה לעצירת מהלכי הממשלה כי הפטיש הכבד הזה של חקיקה פשוט אינו מתאים. יש כאן גם בעיה קשה במנגינה וברטוריקה. המסמך של הממשלה נקרא בצורה קשה - יבשה, קרה, לעומתית. הפתרון הוא בתכנון מחודש על בסיס זכויות אדם ושוויון. לדעתי אפשר להכיר בכל המאחזים במקום שבו הם נמצאים". ד"ר א' חידד את הטיעון: "אתם מביאים תזכיר, שאתה קורא אותו - הוא מנוסח בלשון צבאית, אלימה, ואחר כך אתה מתפלא שאין אמון. הדרך היחידה היא להביט אל העתיד,לעבור לעקרונות של שוויון אמיתי, צדק חלוקתי, כבוד והכרה בשונות". עורכת הדין ר', מארגון חוץ פרלמנטרי מפורסם, הוסיפה: "כשמדברים על פשרה הנחת המוצא היא שכאילו יש שני צדדים שצריך לעשות ביניהם גישור ופשרה והכול יהיה בסדר. אבל זה לא המצב, כי ההתיישבות סובלת מהתנכלות ומאפליה קבועות כבר שנים רבות, ולכן שיח הזכויות האזרחיות בהחלט מתבקש בהקשר הזה. את המהלכים של הממשלה צריך להקפיא, ואני מקווה שיקפיאו אותם, כי קודם כול צריך לעסוק בדברים שהם ישימים - למשל פיתוח. למה לא להתחיל בצעדים בוני אמון עם המתיישבים? למה לא להכיר בכל המאחזים? למה לא להקפיא את הריסות הבתים? ראיתם מדינה בעולם שהורסת כל יום בתים? זו ממש הכרזת מלחמה כלפי ההתיישבות. כרגע הממשלה מובילה למסלול של התנגשות שרק יחריף את המצב בשטח".

אבל כל זה היה רק הקדמה לדוברת הנועזת ביותר, עו"ד ר', שטענה שהוויכוח הוא אחר לגמרי: "ראו לדוגמה את המודל של מזרח ירושלים. המדינה מודה שם שדה-פקטו אין לה תביעה לבעלות בשטח הזה, והמדינה גם מודה שאין לה תביעה לריבונות באזור הזה. ועכשיו לענייננו, כרגע אנחנו מדברים על הסדר שיחול גם על הזכות לבעלות על הקרקעות וגם בנוגע לתביעת הריבונות של המדינה על השטח. במילים אחרות, המדינה מנסה להשיג בזכות המאבק הזה ריבונות. אבל על זה בדיוק יש ויכוח, ואני אומרת - בואו נדבר על זה: האם המתיישבים מקבלים בכלל את הריבונות של מדינת ישראל?" עו"ד ר' הציעה למעשה פשרה מהפכנית ומרחיקת לכת. לפיה, ביחס לבעלות תקבל המדינה את התביעות של המתיישבים ("בשורה התחתונה אפשר, כי מדינת ישראל לא תמיד עומדת על היישום של הוראות החוק והיא מוותרת כשיש טוענים לזכויות. יש לה מדיניות של נסיגה וזה לא דבר זר במדינה. אפשר לעדכן את המשטר המשפטי ולא לראות אותו ברוח נוקשה"). התמורה שהמתיישבים יתנו למדינה היא הכרה שלהם בלגיטימציה של הריבונות שלה ובהסכמתם להחלת החוק הישראלי על היישובים. הנוסחה אפוא היא 'בעלות תמורת ריבונות'. השופט שישב בדיון הקשה: "אנחנו רואים הרי שכל מה שהצענו הם דחו. הרי ברור שפשרה משמעה גם לוותר על משהו, אבל המתיישבים לא מוותרים על כלום". ד"ר א' ענה לו: "זה בגלל הפטרונות וההתנשאות של המדינה. אם המדינה הייתה קשובה ומכבדת היא הייתה מבינה שמבחינה תרבותית, בכל משא-ומתן המתיישבים צריכים לקבל מאה אחוז בשביל הכבוד שלהם. אחרי כן יכולה להיות הבנה בעל פה שהם יוותרו על חלק ויחזירו אותו. אפשר לתת להם את כל התביעות ברמה ההצהרתית ולהגיע לפתרונות מוסכמים אחרים במציאות בשטח". אז מה היה לנו כאן? הדוברים מסכימים שבכל הקשור למדיניות הקרקעות של המדינה צריך לבטל את המשפט והחוק, או לכל הפחות לקבל החלטה עקרונית שמפקיעה את ההכרעה בסכסוכי הקרקעות מבתי המשפט. במקום חוק צריך להכריז על מדיניות חדשה שתבסס על שני מושגים חדשים: "שיח זכויות" ו"צדק חלוקתי". המושגים הללו נשענים על עקרונות ההיסטוריה והמוסר, ועל החובה העליונה של הריבון להכיל ולכבד את השונה והאחר. משמעותם המעשית היא שאת הקרקעות צריך להפקיע מהמדינה או מהבעלים הקודמים (מה"חזק" או מה"ריבון"), ולחלקם מחדש באופן שוויוני תוך מתן העדפה מתקנת למתיישבים (ה"חלש", ה"מוסרי", "בעל הזיקה ההיסטורית").

ועכשיו התנצלות: אני מעריך שלחלק מהקוראים הטור הזה יראה הזוי ובלתי אפשרי. רבים יתקשו להאמין מן הסתם שהדוברים שצוינו לעיל שייכים לאיזושהי מסגרת שיכולה להגדיר את עצמה כאקדמית או כמשפטית. הרי אפילו מיכאל בן-ארי והרב מאיר כהנא לא היו מעיזים למרוד במלכות ובשלטון החוק ברמה כזו של בוטות התרסה. אבל אין לכם ברירה אלא להאמין לי שזה קרה פה, בירושלים, במכון הישראלי לדמוקרטיה. בפורום השולחן העגול הזה השתתפו פרופסורים ידועי שם כחנוך דגן מאוניברסיטת תל אביב ואורן יפתחאל מאוניברסיטת באר-שבע, משפטנים בכירים כעו"ד דודי תדמור ופרופ' מרדכי קרמניצר ורבים וטובים נוספים. וכן, ר' - למי שתהה - היא רונית לוין המיתולוגית. אם לא הבנתם עד כה, בעיית ההתיישבות שדנו בה בפורום הייתה בנוגע לפזורה הבדווית בנגב ולמאחזים הבדווים הבלתי חוקיים שהתקשורת נוהגת להלבין בשם "כפרים שאינם מוכרים". הציטוטים שהובאו נאמנים למקור למעט התערבות עריכתית קלה: הפעלתי את פקודת find & replace, ובכל מקום שהיה כתוב "בדווים" או "כפרים לא מוכרים" שיניתי ל"מתיישבים" או "התיישבות". ונכון, לא הבאתי את "הצד השני" בעיקר כי המכון עצמו לא כל כך טרח להביא צד שני. "הצד השני" שהמכון הביא כלל בעיקר את נציגי המדינה אהוד פראוור, את השופט גולדברג ואת השר בני בגין, שלהיסטוריה ולהשלכות של תזכיר החוק שהם מקדמים בימים אלו הקדשנו כתבת תחקיר קשה במוסף 'צדק' של מקור ראשון. הלימוד הגדול של הערב הזה היה הזדמנות נדירה להציץ אל הארכיאולוגיה הנפשית של חלק מנושאי דגל שלטון החוק, ולהכיר את הלא מודע שלהם. אם חשבתם שהחוק הוא נורמה מחייבת, כללי משחק הוגנים, עקרונות משותפים ועוד, אז טעיתם. מסתבר שיש לא מעט משפטנים שהחוק עבורם הוא לא יותר מדרך פורמלית מכובסת להלבנה של האידיאולוגיה.