"אל תשלחו ידכם אל הרישיון ואל תעשו לו מאומה"

שותפויות הגז אף הזכירו בנייר העמדה, כי ישראל "בכבודה ובעצמה" פנתה בשנת 2002 לייעוץ בינלאומי ביחס לאפשרות להעלאת תעריפי התמלוגים ונענתה, על-ידי חברת IHS, כי אין לעשות כן באופן רטרואקטיבי. עוד נטען בחוות-הדעת, שקיימת הבחנה מתחום המשפט המינהלי בין האפשרות לבטל או לשנות רישיון קיים שהוענק והתגבשו בו זכויות מוקנות, לבין רישיון שטרם הוענק. בעניין זה, ציינו החברות, מדובר ברישיונות שכבר הוענקו ולכן הן בעלות זכויות מוקנות שאין לפגוע בהן על-ידי חקיקה רטרואקטיבית. "אחת הוענק רישיון, מחויב מעניקו להימנע מלבטלו או לשנותו אלא מטעמים מיוחדים וקיצוניים... שינוי רישיון או תנאי מהותי מתנאיו או מתוצאותיו המשפטיות, כמוהו כביטולו בהפרה". בפרק המוכתר בכותרת "הקודחים בדמעה (ובסיכון) ברינה (ובהסכמה) יקצורו", צוין עוד, כי עצם עצירת מתן רישיונות במהלך "תקופת הבדק" של המצב החוקי הראוי בנוגע לשינוי תמלוגי הגז, מלמד, שהמדינה סברה שמי שיקבל רישיון יהא "חסין" מפני שינוי פיסקאלי, ו"כדי להימנע מלהיקלע לסיטואציה 'חסינה' זו, עיכבה מתן רישיונות עד לגמר ליבון הצורך (או אי-הצורך) בשינוי פיסקאלי צופה פני עתיד". לטענת החברות, בנוסף להגנה על זכויות מוקנות, שיטת המשפט הישראלית מקנה הגנה איתנה לגופים שונים שהסתמכו על חיקוקים, הבטחות ומצגים של המדינה. בכך, נשענות החברות על מה שמכונה "אינטרס ההסתמכות". כהוכחה לכך שהייתה להן ציפייה לגיטימית כי מצבן המשפטי לא ישתנה, מצוטטת תשובתו של שר התשתיות הלאומיות, ד"ר עוזי לנדאו, בתשובה לבקשתן לקבל הבהרה בנוגע להקמת ועדת ששינסקי. השר השיב כי "... לא ייעשה שינוי במערכת הפיסקאלית ביחס לזכויות נפט שכבר ניתנו ביום הקמת הוועדה". על-סמך הבהרה זו, המשיכו החברות בהשקעת ממון בפיתוח מתחמי "תמר" ו-"דלית" ובאקספלורציה של אזורי הרישיון.

עו"ד רובין כותב בנייר העמדה, כי "בעלות הרישיון הסתמכו הסתמכות רחבת היקף, עתירת הון, רוויי
• ת סיכונים וארוכת שנים על יכולתן להפיק מבארות נפט או גז שימצאו (לכשימצאו) הנאה ורווח כדין. הסתמכות זו עומדת בפני עצמה (על אחת כמה וכמה בשים לב לנסיבות העובדתיות האופפות אותה), ובעלות הרישיון זכאיות להגנה נמרצת עליה".

באשר לאפשרות שהעלאת שיעור תמלוגי הגז תיחשב להעלאת מיסים לגיטימית, טוענות החברות כי מיסים נועדו למטרות אחרות. בפרק המוכתר בכותרת "הקול קול יעקב והידיים ידי עשיו?", מציינות החברות כי "במיסים פועלת המדינה כריבון ולא כבעל נכסים ואסור לה לערבב בין האחד למשנהו. יש טעם לפגם וחוק לפגם, לעשות את המיסים כלי שרת כדי לעקוף את האינטרס "הפיסקוסי" ("הפרטי") של המדינה כבעלת נכס... הקול קול יעקב ("קול המס") והידיים ידי עשיו ("ידי התמלוגים"). כלום לעשיו דמינו? לא איש כראש רשות המיסים דהיום, מר יהודה נסרדישי (חבר הוועדה), ייתן את ידו לדבר פסול שכזה". לנייר העמדה צורפו חוות-דעתם של פרופ' מיגל דויטש (בתחום דיני הקניין ואיסור הפגיעה הרטרואקטיבית בו), של פרופ' יואב דותן (בתחום המשפט החוקתי), פרופ' איל בנבנישתי (בתחום המשפט הבינלאומי), פרופ' דוד גליקסברג (דיני המיסים), וטיוטות חוות-דעת של פרופ' יצחק סוארי וחברת גיזה זינגר אבן, וכן-חוות דעתם של רו"ח שלמה אלפיה ורו"ח ניסים יהושוע. עוד צוין בנייר העמדה, כי שופט המיסוי בדימוס, פרופ' דן ביין, שוקד בימים אלה על כתיבת חוות-דעת שתשקף את עמדתו, ולפיה העלאת תמלוגים או מיסים סקטוריאליים היא מעשה רטרואקטיבי פסול ולא ראוי, שספק רב אם יעמוד בביקורת חוקתית.

חברות דלק אנרגיה, דלק קידוחים ואבנר לא פספסו שום דבר שעשוי לתמוך בעמדתם. בין ההתפלפלויות המשפטיות והתיאורים הציוריים של עו"ד פנחס רובין, מעלות השותפויות שאלה מעניינת: האם מותר לחברי הוועדה ולגורמים אחרים הנוגעים בדבר לשנות את עמדתם בנוגע להעלאת שיעור תמלוגי הגז, ולהכריע הפוך מעמדות שהציגו בעבר? כך, למשל, נטען בנייר העמדה כי גם שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ, סבור ששינוי רטרואקטיבי הוא בעייתי. החברות מבססות עמדתן זו על אמירות של שטייניץ בשנה החולפת. כך, במענה לשאילתה שהציגה לו חברת-הכנסת שלי יחימוביץ' באפריל השנה, השיב שטייניץ: "... אנו מבצעים בחינה של שיטת המיסוי בהשוואה למדינות דמוקרטיות שונות, ועל בסיס הבחינה נשקול אם יש מקום לשינוי בשיטת המיסוי לתגליות עתידיות. חשוב לציין כי שינוי רטרואקטיבי של השיטה עבור רישיונות שכבר ניתנו ובוצעו בגינם השקעות, הוא בעייתי משפטית ועקרונית". בראיון טלוויזיוני בתוכנית "יומן אירועים" ששודר בערוץ 1 חודש מאוחר יותר, אמר שטייניץ: "הבהרתי גם עם הפרסום על הקמת הוועדה שהמסקנות אם יהיו שינויים יחולו על התגליות מכאן ולהבא, ולא על מה שכבר התגלה". גם חבר ועדת ששינסקי, מנהל רשות המיסים, יהודה נסרדישי, צוטט בכתבה שפורסמה החודש: "אני לא חושב שיעלו מס רטרואקטיבית על קידוחי הגז... תפיסת העולם שלנו לגבי מס חברות, שמשפטנים מאשרים אותה, היא כזו הגורסת שאם מגדילים - מגדילים לכולם". החברות לא מסתפקות בכך. לאחר שנברו במחקריו ובעבודתו בעבר, מצאו גם ציטטה של יו"ר הוועדה, פרופ' איתן ששינסקי, שעליה הם סומכים את אמירתם כי הוא "דוגל בהשקפה הפוסלת החלת מיסוי רטרואקטיבי". וכך נכתב בעמוד 30 בהמלצות של ועדת המומחים לרפורמה במס הכנסה ליחידים, בראשות ששינסקי, בדוח שהגישה לשר האוצר בפברואר 1988: "אי-החלה רטרואקטיבית של חוקים היא עיקרון תחוקתי מקובל ומן הראוי להחילו גם על שינויים בחוקי מס הכנסה. אנו מאמצים כלל זה בכל ההמלצות... כאמור, כל השינויים המומלצים יחולו רק על חסכונות והפרשות שיבוצעו לאחר התאריך הקובע להחלת הרפורמה. כלומר, כל ההכנסות הנובעות מחסכונות או מהפרשות שנעשו לפני היכנס הרפורמה לתוקפה יחויבו במס לפי הכללים שהיו נהוגים בעת ביצוע החיסכון או ההפרשה...". סקירה זו מעלה שאלה חשובה: מה יהיה על כל האמירות הללו אם ועדת ששינסקי תחליט להעלות את התמלוגים באופן רטרואקטיבי? במה שטייניץ שיאשר זאת, עדיף על שטייניץ שסבר שאין להחיל שינוי רטרואקטיבי על רישיונות שכבר ניתנו? האם נסרדישי, אם יתמוך בהעלאת התמלוגים, לא התכוון למה שאמר לפני כשבועיים בלבד? האם כל-כך מהר השתכנע שטעה? והאם ששינסקי מודל 1988 שונה כל-כך מששינסקי מודל 2010? ומנגד, מי אמר שאסור למומחים, נושאי תפקידים ואישי ציבור לשנות את דעתם?

זווית נוספת שאותה מציגות החברות, היא, לטענתן, אי-חוקיות הפגיעה בקניינן של בעלות הרישיון. "הרישיונות שניתנו למרשותינו ולאחרים הם גם משום קניין המוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כל פגיעה בזכויות האמורות תחתור תחת ערכי המדינה, תקעקע עקרונות יסוד של ממשל תקין ותביא לפגיעה רחבה בהרבה מהתועלת (המסופקת והמצומצמת) שתצמח ממנה ותהיה בלתי מידתית בעליל". בהמשך, פונות החברות לזווית ההסכמית, שלפיה חוזים יש לקיים. "אל-תשלחו ידכם אל-הרישיון (הנער), ואל-תעשו לו, מאומה", שואל עו"ד רובין פסוקים מהתנ"ך להבהרת עמדתו. "המחשבה הנוכחית לבחון אפשרות לשנות חד-צדדית - את גובה התמלוגים משול... לניסיון מאוחר לשנות את תנאיו המסחריים של חוזה לאחר שאחד הצדדים לו קיים את חיוביו כמעט במלואם. כלום יעלה על הדעת, שלאחר שהיזמים (הצדדים לעסקת ה-Joint Venture עם המדינה) הגיעו בממון רב ובסיכונים אדירים אל התגלית או אל סיפה של התגלית, תחליף המדינה את כובעה 'הפיסקוסי' ("הפרטי"), תחבוש תחתיו כובע של ריבון ותנסה להעלות את שיעור התמלוגים (או המיסים) על-מנת לבצע בדיעבד מקצה שיפורים (הפרתי) בהסכם? "ניסיון כזה, ברי לכול, אינו צודק, אינו עולה בקנה אחד עם דיני החוזים או דיני עשיית העושר, ודאי שאין הוא הולם את ערכי המדינה - הנאמנה על נכסי הציבור - שמצופה ממנה לנהוג בסטנדרט גבוה במיוחד של יושר עסקי וריבוני". עוד מסתמכות שותפויות הנפט על כללי המשפט הבינלאומי. לטענתן, כללים אלו מטילים מגבלות על סמכותה של המדינה להפקיע רכוש וקובעים כי כדי שההפקעה תהיה חוקית עליה להגשים תכלית ציבורית ראויה; להיות מידתית, ללא אפליה או שרירות; להיות מלווה בהליך הוגן; הכול בכפוף לפיצוי מלא, מיידי ואפקטיבי. "מכאן, שכל שינוי רטרואקטיבי בתמלוגים (או במבנה ובשיעור המיסים החלים) עתיד לעלות כדי הפרה של המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי - ולהקים למדינת האמנה ו/או לבעלות הרישיון הנפגעות, זכות לפנות לערכאות בינלאומיות בבקשה להגנה על זכויותיהן". עוד נכתב, כי "התנהלות 'סוררת' הסותרת את עקרונות המשפט הבינלאומי ואת ברית הידידות בין ישראל לארה"ב, הינה פעולה אסורה ובלתי ראויה גם בהיבט הדין הפנימי הישראלי". בחוות-הדעת צוינה גם הנחיתות הפוטנציאלית שעלולה להיגרם לשותפויות הנפט בתחרות מול EMG המצרית, וכי יש ב"הסכם החסינות הפיסקאלי" שנחתם עם מצרים, כדי לדכא את התחרות של ספקי הגז הישראלים למול ספקית הגז המצרי. "נוצרת סיטואציה מביכה עד זרא, שבה ניתנת עדיפות פיסקאלית מוחצת לחברת EMG לעומת מרשותינו ושאר בעלי העניין והרישיונות", כותב עו"ד רובין.