מתחמי הענישה באכיפה המינהלית של רשות ניירות ערך לא יגיעו עד לעונשים המירביים הקבועים בחוק, כך שהללו יהפכו למעשה לאות מתה. כך עולה ממסמך הבניית שיקול הדעת בענישה המינהלית, אותו מפרסמת הרשות (יום ד', 19.8.20). משמעות הדבר: הדרג הפקידותי ברשות מחליט להתעלם מהנחיות המחוקק. את המודל הכינה מחלקת האכיפה המינהלית בראשותה של אילנה מודעי-ליפסקר, ובאישורה של יו"ר הרשות, ענת גואטה.
הליך האכיפה המינהלית, אותו קבעה הכנסת בחקיקה ראשית, מאפשר לרשות ני"ע להטיל קנסות על תאגידים ונושאי משרה המפרים חובות המוטלות עליהם על-פי חוק ניירות ערך, בעיקר - חובות דיווח. הקנסות הקבועים בו נעים בין 25,000 שקל ליחיד לבין סכומים מירביים של 5 מיליון שקל לתאגיד ומיליון שקל ליחיד. בפועל, הקנסות הם לרוב בטווח הנמוך של מאות אלפי שקלים.
הרשות אומרת כי בענישה הפלילית הרגילה - העונשים המירביים שבחוק חמורים בצורה משמעותית מאלו הנפסקים בפועל, ולכן הם למעשה עונשים תיאורטיים. לכן, משמעותם אינה מעשית אלא מהווה איתות על מידת חומרת העבירה. גם בנושא האכיפה המינהלית, ממשיכה הרשות, העונשים המירביים מחמירים במיוחד ואינם מאפיינים את רוב המקרים. רף הענישה בפועל, במיוחד לגבי יחידים, רחוק מאוד מן העונשים המירביים. לכן, "ייקבע רף הענישה בכל תיק ובכל אירוע הפרה על בסיס סט של שיקולים המביאים לידי ביטוי את חומרת ביצוע ההפרה, הרתעה - מדיניות ענישה קודמת ועוד", אך לא את העונש המירבי הקבוע בחוק.
יצוין, כי למעשה הרשות מבצעת כאן מהלך סיבובי. הענישה המינהלית מוטלת בידי ועדה הפועלת במסגרת הרשות עצמה, בראשות השופטת בדימוס ברכה אופיר-תום, שלרוב מאשר הסדרים אליהם מגיעה הרשות. לכן, הרשות - במישרין או באמצעות הפורום השייך לה - היא שקובעת את רף הענישה הרחק מן העונשים המירביים, ולאחר מכן משתמשת ברף נמוך זה כדי לקבוע שהרף שבחוק גבוה מדי ולכן יש להתעלם ממנו.
הרשות ממשיכה ואומרת למעשה, כי היא תתעלם גם מהסעיף החוק הקובע את מחזורו של התאגיד כקנה מידה לקנס שיוטל עליו. לדבריה, כבר כיום "לא אומץ פרמטר זה כפרמטר ראשי או בלעדי. פרמטר זה ייושם במקרים מסוימים בשלב קביעת המתחם, כאשר יש רלוונטיות למחזור ההכנסות של החברה כמשקף תוחלת הנזק שנגרם מן ההפרה, ובמיוחד במקרים בהם אין החלטות קודמות ביחס לסוג הפרה מסוים ולפיכך אין רף ענישה קודם".
עוד אומרת הרשות כי יש לתת משקל נכבד למדיניות הענישה הקיימת - דהיינו למדיניות שהיא עצמה קובעת. "אין ברירה אלא להניח שמדיניות הענישה הקיימת/הנוהגת משקפת במידה מסוימת גם מדיניות ראויה", והיא גם מבטאת "תפיסה חברתית המתקיימת בפועל". לפיכך, הרף העליון של הענישה ייקבע על בסיס ההחלטות הקודמות של ועדת האכיפה, בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירה. כלומר: הוועדה תשתמש בהחלטותיה-שלה כנקודת מוצא, ולא בהוראות המחוקק.
הרשות גם אומרת כי בעוד בדין הפלילי ניצב שיקול ההרתעה רק במקום הרביעי ובמסגרת קביעת העונש בתוך המתחם, הרי שבאכיפת דיני ניירות הערך יש לתת לו משקל גדול יותר. "יש להעניש את העבריין באופן שיצמצם למינימום את סך העלויות החברתיות הנובעות מהפרת החוק", ולהביא בחשבון שלעיתים ניתן לכמת את הנזקים שגורמת העבירה. עברייני ניירות ערך הם שחקנים מתוחכמים, מסבירה הרשות, המתכננים את העבירות כמו מהלכים עסקיים - ולכן הם יהיו רגישים לשינוי במחיר של מעשיהם.
בהמשך המודל נקבע, כי העדר הפרות קודמות לא יהווה שיקול להקלה, בעוד קיומן יהווה שיקול להחמרה - משום שלמרבים המפרים זוהי העבירה הראשונה. לבסוף נאמר במודל, כי יש להביא בחשבון את מצבו הכלכלי של המפר, כדי להבטיח שסכום הקנס יהלום את חומרת ההפרה ואת נסיבותיו של המפר. קנסות גבוהים מדי לא יהיו מעשיים ויחייבו הליכי הוצאה לפועל, דבר שמשמעותו בזבוז משאבים.