|
פסק דינו של השופט יצחק זמיר
|
|
גם זמיר, כלוין, אינו מאמץ באופן גורף את דוקטרינת ה גופים הדו-מהותיים וקובע כי יש להכיר בקיומם של גווני ביניים:
- ..."אולם טעות היא לחלק את הקניין באופן חד בין קניין פרטי לבין קניין ציורי. לא כל הנכסים נופלים בגדר "דירה פרטית" או בגדר "בניין ציבורי.
המציאות מורכבת יותר.
יש בה גוונים וגוני גוונים. היא מכירה גם בנכסים שיש בהם יסודות של קניין פרטי המעורבים, במינון גדול או קטן, עם יסודות של קניין ציבורי. לדוגמה, כיצד יש למיין קמפוס של אוניברסיטה, איצטדיון של אגודת ספורט או חנות כל-בו? כשם שהקניין אינו מתחלק באופן חד לקניין פרטי מזה ולקניין ציבורי מזה, כך גם הדין החל על הקניין: הקניין הפרטי, אף שהוא מצוי בתחום של המשפט הפרטי, אינו מצוי מחוץ לתחום של המשפט הציבורי. הוא כפוף, למשל, לדיני תכנון ובנייה. לעומת זאת, יש סוגים של קניין פרטי הכפופים לעקרונות יסוד של המשפט הציבורי כאילו הם קניין ציבורי. אכן, ההבחנה בין משפט פרטי לבין משפט ציבורי, בתחום הקניין כמו בתחומים אחרים, אינה חדה. המשפט הציבורי מחלחל אל המשפט הפרטי. כדברי השופט ברק:
"....עקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט. אכן, עקרונות היסוד הם עקרונות של השיטה כולה, ולא של המשפט הציבורי בלבד" (פרשת קסטנבאום [2], בעמ' 530).
בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים אזור דמדומים, שבו המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעתים זה לצד זה ולעתים זה בתוך זה. באזור זה קיימת דואליות נורמאטיבית, כלומר, דו-קיום של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי".
זמיר סוקר את התפחות הדואליות הנורמטיבית בפסיקה:
- .."האזור של דואליות נורמאטיבית התרחב בהדרגה. תחילה קנתה לה הדואליות הנורמאטיבית שביתה אצל גופים מובהקים של המינהל הציבורי, שמקובל לקרוא להם גופים שלטוניים, כמו הממשלה או עירייה. כאשר גוף כזה פועל בתחום המשפט הפרטי, כגון כאשר הוא משכיר נכס, חלים עליו, בצד כללים של המשפט הפרטי, גם כללים מסוימים של המשפט הציבורי, כגון עיקרון השוויון. ראו, לדוגמה: בג"צ 262/62 י' פרץ ואח' נ' המועצה המקומית כפר-שמריהו [3]; ע"א 15/87 מדינת ישראל נ' וייס ואח' [4] . ראו גם ד' ברק-ארז, "אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א (תשנ"ג-נ"ד) .275
לאחר מכן התפשטה הדואליות הנורמאטיבית לעבר גופים של המינהל הציבורי כאשר הם פועלים במתכונת של גופים פרטיים, כמו חברות ממשלתיות. חברה ממשלתית שוכנת על קו הגבול שבין גופים ציבוריים לבין גופים פרטיים. מצד אחד היא חברה, שאף כי היא מוקמת לפי חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, הרי היא פועלת בעיקר לפי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, ויתר הכללים של המשפט הפרטי. אך מצד שני היא נשלטת, באופן מלא או באופן חלקי, על-ידי הממשלה. מכאן שהיא משמשת חלק מן המינהל הציבורי, והיא עשויה לשמש גם מכשיר בידי המינהל הציבורי להשגת מטרותיו. יש חברות ממשלתיות שהצד הציבורי בולט בהן לא פחות מן הצד הפרטי.
חברת החשמל היא דוגמה בולטת. מה מייחד אותה? בית המשפט השיב: "קיומן של סמכויות שלטוניות, הענקת זיכיון בלעדי מהמדינה והשליטה על אמצעי ייצור חיוני..." (פרשת מיקרו דף [1], בעמ' 462, השופט ברק). ניתן לומר עליה כי היא "יצור כלאיים" (שם, בעמ' 463). לפיכך חלה עליה הדואליות הנורמאטיבית. כלשון בית המשפט -
"...חברת החשמל כמוה כרשות הציבור. על-כן עליה לפעול בהגינות ובסבירות, מתוך שוויון וללא הפליה..." (שם, 462)".
השופט זמיר מציין כי בעוד באופן היסטורי, המונח 'דואליות נורמאטיבית' בפסיקה, התייחס לגופים ציבוריים שלטוניים הפועלים בתחומי המשפט הפרטי, הרי שבהמשך הדרך העתיקה ה'דואליות הנורמאטיבית' את זירת פעילותה אל עבר גופים אשר נטועים מטבע הולדתם במשפט הפרטי אך הם מקיימים מאפיינים של משפט ציבורי:
- .."לאחרונה עשתה הדואליות הנורמאטיבית צעד נוסף, גדול וחשוב. היא פרצה מן התחום של המינהל הציבורי אל התחום של המיגזר הפרטי. בית המשפט פסק שהיא עשויה לחול גם על גוף פרטי שלא הוקם על-ידי חוק, שאין לו סמכויות מכוח חוק ושאינו משתייך, להלכה או למעשה, למינהל הציבורי. כזאת היא, לדוגמה, עמותה העוסקת בקבורה. מצד אחד, עמותה כזאת היא גוף של המשפט הפרטי, כמו אגודת ספורט או ארגון צדקה. אך מן הצד השני, כפי שבית המשפט פסק, יש לה גם מהות של גוף ציבורי. ראו פרשת קסטנבאום. הנשיא שמגר הצביע על כך שהתפקיד המבוצע על-ידי חברה קדישא "...הוא בעיקרו ציבורי, הן מן הבחינה הפורמאלית והן מן הבחינה המהותית" (שם, בעמ' 484). הקבורה היא פעולה ציבורית חיונית; חברה קדישא עושה פעולה זאת לא למען מטרות רווח, אלא כקיום מצווה או חובה ציבורית; ברוב היישובים בארץ יש רק חברה קדישא אחת, בעלת מעמד בלעדי; היחסים בין חברה קדישא לבין מי שבא ביגונו להסדיר קבורת יקירו אינם דומים ליחסים רגילים בין ספק לבין לקוח (שם). השופט ברק הוסיף כי לחברה קדישא נתונה סמכות סטטוטורית מסוימת, קרי, "'...לעשות כל פעולה סבירה הדרושה למען קבורת נפטר יהודי...'", שבהפעלתה היא נתונה לפיקוח של מועצת בתי העלמין היהודיים, והיא אף מוסמכת להטיל אגרה על הקמת מצבה (שם, בעמ' 518). והמשנה לנשיא אלון (שהיה בדעת מיעוט לגוף העניין הנדון) סיכם ואמר כי -
"החברה קדישא היא דו-מהותית. שתי מהויות, מינהלית ופרטית, משמשות בה כאחד, ומדרכו של עולם יש שמתוך כך משמשות בה שתי מהויות אלה בערבוביה" (שם, בעמ' 490)".
השופט זמיר מציין כי על גוף דו-מהותי יפעלו במקביל כללי המשפט הציבורי והפרטי.
|