בימים הרי-גורל כימים אלה, נדרש שילוב ראוי של תבונה ושל רגש אף ביתר-שאת, וכדי למנוע נזקים נוספים ברמה הלאומית - תוך בחינת סיכויים וסיכונים בראייה רחבה ומעמיקה, כמוצע בכותרת לעיל ובאפשרויות המפורטות להלן.
סיכויים לטווח קרוב מול סיכונים לטווח מיידי ולטווח רחוק אם יהיה צורך בהשלמה בינלאומית (ואף בתמיכה של ממש) מול שינויים שתיזום ישראל לגבי שטחי יהודה והשומרון - יהיה משקל ממשי, וכנראה גם מכריע, לעמדתן של מדינות דמוקרטיות ובראשן ארה"ב; סיכויים להכרה בינלאומית כזו עלולים להיפגע משמעותית, אם תתגבש הדעה באותן מדינות, כי נפגמה הדמוקרטיה בישראל תוך פגיעה בציבור נרחב של אזרחיה, וכי ניתן להסיק מכך קל-וחומר לגבי מצבם הצפוי של הפלשתינים ברחבי יהודה והשומרון בשליטה ישראלית.
גם אם יוקמו שם אתרי-התיישבות נוספים בתקופת כהונת הממשלה הנוכחית, אין ביטחון להמשך מעמדם ההתיישבותי אם תקום בישראל ממשלה בעלת מדיניות שונה, או אם לא ניתן יהיה להמשיך ולהתמיד בהגנת המתיישבים, עקב לחצים בינלאומיים ו/או עקב סיבות פנימיות.
אין להקל ראש בסיכויים להסדרים לגבי אזור-יו"ש, לרבות על בסיס "גושי התיישבות" ישראלים ו/או "גושי התיישבות" פלשתינים, כאשר יתרת השטח בהחזקה ובניהול משותפים, כמעין קונפדרציה; צבא וביטחון-חוץ - בידי ישראל ובאחריותה, למען כל תושבי יו"ש ולמניעת איום על שלום האזור עקב כניסת גורמים זרים. חלופה אפשרית: חכירות של שטחים לזכות ישראל וזכויות מעבר הדדיות - לפי הסכמים רב-שנתיים; למשל: ל-77 שנים או ל-7X7 שנים (כדוגמה מספרית בלבד), עם אופציה להארכה לתקופה מוגבלת ומוגדרת מראש בהעדר הסכם קבע.
הסיכויים להשגתם של אלה ייפגעו, אם כעת ייעשו צעדים "מרחיקי-אמון" (בלשון המעטה), ללא בחינה ממצה של מערכות הסיכונים. המצב מספיק כדי להתריע ולהרתיע, ויש להבטיח כי צעדים קואלי-ציוניים יהיו ציוניים גם במבט לעתיד.
מול המחלוקות המפלגות והמאיימות להחריף, עקב השינויים הצפויים בתחום המשפט בישראל, יש מקום וצורך לאתר פתרונות, גם אם זמניים ולתקופת ניסיון, לכל נושא שעל הפרק. הדבר ניתן להשגה! בהקשר זה - דברים להלן.
נושא עילת הסבירות "עילת הסבירות" גמישה למדי, ויתכן שאף גמישה מדי, אך ניתן להסיר חששות הדדיים ולמצוא לפחות בסיס לפתרון (ואולי פתרון שלם) ב"חוק-יסוד:
מבקר המדינה" שנחקק בתשמ"ח-1988. כאמור בסעיף 2(ב) שם, "מבקר המדינה יבחן" אצל "הגופים המבוקרים" גם "את חוקיות הפעולות, טוהר המידות, הניהול התקין...". הדבר מצדיק, ואף מצריך, כי "עילת הסבירות" תוגדר תוך העמדתה (להגבלה ולביסוס כאחד) על מרכיבים אלה (ו"מעשה" - לרבות "אי-עשייה"):
1) חריגה ממסגרת חוקיות הפעולה; 2) חריגה מטוהר המידות; 3) חריגה ממשית מניהול תקין, העלולה לגרום נזק בלתי-הפיך. לאלה ניתן להוסיף: 4) ניגוד ל"תקנת הציבור", הנקבעת לפי קנה-מידה כלל-אנושי או "כלל ישראלי". הגבלה אפשרית נוספת נוגעת להרכב-בג"ץ הבא להתערב בהחלטות הממשלה או שריה: מינימום של שופטים (7 למשל) ודעת-רוב של (למשל) 5 שופטים.
נושא מינוי שופטים כבמאמר קודם באתר זה מ-9.4.23 ("הסדרת מינוי שופטים - כצעד מרגיע ראשון"), ניתן למנות שני שופטים לבית המשפט העליון כבר כעת, על בסיס הסכמה רחבה, ובמסגרת הוועדה הקיימת - למלא את תקני-השיפוט החסרים בערכאות האחרות, למניעת ההכבדה המעיקה הנמשכת. הכל - תוך הסכמה כי לא ימונו שופטים נוספים אלא לפי החלטת הכנסת ברוב של 50 (למשל).
פרשנות חוזים בישראל גם עניין זה אמור להיחשב כקשור ל"עולמנו" המשפטי. ב-2011 השיג ח"כ י' לוין (כיום - שר-המשפטים וסגן רה"מ) תיקון חקיקתי שהציע לסעיף 25 של "חוק החוזים (חלק כללי)", במטרה ברורה ומוצהרת של ביטול "הלכת אפרופים" שנפסקה ובוססה על-ידי בית המשפט העליון בסוגיית פרשנות חוזים בישראל. ברם, נוסח חוק-התיקון הותיר פתח לגמישות, ובית המשפט העליון פירש את התיקון כמותיר את ההלכה על מכונה, עם משקל ממשי ל"נסיבות חיצוניות" בפרשנות חוזה מעבר ללשון החוזה. לא הועילו גם מאמציו של השופט הד"ר דנציגר (שפרש בינתיים), לגייס לצדו רוב בדיוני בביהמ"ש העליון שנטל חלק בסוגיה, כדי למתן לפחות את העמדה הפסיקתית.
ניתן להבין את התסכול שנגרם עקב כך למי שיזם את תיקון החקיקה, ואשר בנאום בכנסת (מ-17/1/2011) במעמד אישור חוק-התיקון, אמר בין השאר: "...עשינו כאן שני דברים חשובים מאד:... ביטלנו סוף-סוף את הלכת אפרופים שגרמה נזק עצום לחיי המסחר ולוודאות המשפטית, והכנסת... וזה דבר לא פחות חשוב, הוכיחה היום שכאשר בית המשפט העליון קובע הלכה... שאינה במקומה, אנחנו... מסוגלים להתערב ויכולים לתקן... התקדים שעשינו היום בעניין הזה... הוא סימן לבאות...". הפסיקה שנותרה על-כנה טפחה על פני הדברים (והדובר).
ואכן, "הלכת אפרופים" יוצרת חשש של אי-ודאות בפרשנות חוזים בישראל, המכביד על ציבור המעורבים; יש להניח, כי גם השופטים הנדרשים לפרש חוזה, מעדיפים קני מידה ברורים המעוגנים בחקיקה ולא פסיקה מעוררת מחלוקות. אין לשכוח, כי צדדים לחוזה קובעים לעצמם תנאים מוגדרים ומוסכמים, תוך השלמה הדדית עם אינטרסים נוגדים - הכל לפי החוזה; אין הם עורכים וכורתים ביניהם "אמנה חברתית" של ערכים ועקרונות, אותם התיימרה לשלב "הלכת אפרופים" באמצעות "תכלית אובייקטיבית", לאחר הצהרה שיפוטית על קושי לאתר בחוזה "תכלית סובייקטיבית". יתרה מזו: אילו הייתה פרשנות "תכליתית" כזו מוצגת לצדדים לפני כריתת החוזה - חוזים רבים לא היו נוצרים, בכלל, או למצער היו מתוקנים!
במצב הפסיקתי הקיים, הסתמכות על "נסיבות" עלולה להביא לסטיית-יתר מהחוזה ומלשונו, עד כדי פגיעה, כעולה אף משני פסקי-הדין שהם בסיסי ההלכה הקיימת! על כך - להלן.
לפסק-הדין בעניין "אפרופים" (ע"א 4628/93): משרד השיכון קיזז סכום ניכר מחברה קבלנית עמה התקשר בחוזה, בהנמקה שאיננה עולה מלשונו. הפחתת-מחיר דראסטית של 5% לכל חודש של עיכוב (יזום ורצוני!) במימוש של אופציית-מכירה על-ידי הקבלן הבונה ((פיסקה 6(ח)(3) לחוזה)), הפכה בפסק-הרוב להפחתת-מחיר בשיעור מחמיר זה... בגין איחור (בלתי רצוני) בביצוע הבנייה מצד הזכאי לתשלום. פרשנות זו, המתעלמת מהרקע הנכון של פיסקה ח(3) הנ"ל בחוזה (מניעת "תרגיל" של הקבלן, המעכב את מימוש האופציה במכוון, בהמתנה לאיכלוס חלקי של השיכון, הגורם לעליית מחיר השוק לגבי יתר הדירות שבידיו), נשענה על פרשנות של פיסקה 6(ח)(2) של החוזה; ברם, במקום "למתוח" את פירושה של פיסקה ח(3) מעבר ללשונה, ניתן היה למצוא מענה לשיעור הפיצוי בגין איחור בבנייה - בין על-פי הדין הכללי (כהצעת שופט המיעוט, ולפי הדין לגבי כל איחור דומה) ובין ע"י פירוש מעשי של פיסקה 6ח(2) שם.
לפסק-הדין בעניין "ארגון מגדלי ירקות" (דנ"א 2045/05): מתוך סכום פיצוי שהובטח בחוזה למגדלי תפוחי האדמה בישראל עקב ביטול מיכסותיהם, שילמה להם המדינה פחות מעשירית מהמובטח, בטענה של "העדר נזק ריאלי", כאילו הדבר עולה מהחוזה שנחתם. בהרכב מורחב פסק בית המשפט העליון לטובת המדינה, בבססו את "הלכת אפרופים".
(א) מוזר שדווקא הסדר-ביניים שנועד להיטיב עם המגדלים, שימש כאן לפסיקה שהביאה לאובדן רובו הגדול של הפיצוי: כחוכמה בדיעבד (על-רקע הפסיקה החלוטה בעניינם), אילו ויתרו המגדלים על שימור חלקי-הדרגתי של המיכסות והסכימו לביטולן המיידי (בדומה למגדלי בצל וגזר), או הסכימו לדחיית התשלום המלא, ללא תשלומי-ביניים - היו זוכים ביתרת 65,000,000 שקלים שבהתדיינות.
(ב) מלכתחילה היה ברור לכל, כי כלל השיווק הפלשתיני של תפוחי-אדמה ב-3 שנות-המעבר (1995-7) יסתכם ב-45,000 טון לכל היותר, כפי שנקבע ב"הסכם-קהיר", הנזכר בפסק-הדין וב"כתבי אמנה" ב"רשומות"; ברם, השיווק-לפי-מיכסות של תפוחי-אדמה מתוצרת המגדלים בישראל בשנת-הבסיס 1995 (בהפרש קטן להפחתה - גם בשנת 1994) הסתכם בכ-190,000 טון, כפי שנקבע כדין לגבי שתי עונות-הזריעה וכפי שפורסם ב"קובץ התקנות" לגבי כל עונת גידול-ושיווק.
הפירוש המתפתל והמתפלפל שבפסיקת שופטי-הרוב בפרשה שקול לוויתור של מעל 70% מצד המגדלים על כלל הפיצוי המגיע להם - פירוש אבסורדי, אשר מן הדין היה לדחותו כבר עקב כך!
(ג) בהשוואה מתחייבת עם הביטויים המקבילים שבאותו סעיף 5 של החוזה ("פיצוי בגין ביטול מכסות" ו-"פיצוי עבור ביטול המיכסות") - הנוסח החובבני שבלב הדיון, אשר בפיסקה הנדונה ("פיצוי על ביטול המיכסות") מעלה מלכתחילה חשש לליקוי או שיבוש בקטע ספציפי זה; המאמץ הפרשני הניכר שהוקדש לו בפסק, חייב היה להתייחס גם לחשש זה; שהרי בעקבות "מימון" תשלומי-פיצוי בתקופת-הביניים עם תשלום "השאר" (עד מלוא גובה המכסות) "עם הביטול המוחלט של המכסות", כלשון הסעיף - הפירוש ה"נזעק" הינו, כי תשלומים "בכל אחת משלוש(ת) השנים הבאות" הינם תשלומים... על-חשבון!
כבר בכך יש כדי ליישב כל קושי פרשני וכדי להגיע לפתרון פשוט ונכון, לפי לשון ההסכם. אך יתרה מזו: תיקון לפי סעיף 16 לחוק לא הצריך השמטה של המילה "חשבון" - בדומה לאיזכור ראשי-תיבות בגוף הסעיף (מלש"ח בפיסקה ג'; ש"ח ותפו"א בפיסקה ו'3), במקום "על" צריך להיות... "ע"ח"! קל להניח את שאירע כאן: בכל מקלדת בעברית, בסידור האותיות האוניברסאלי שלה, האות ל' צמודה מימין לאות ח', ושתיהן מצויות מימין למרכז המקלדת; במקום "ע"ח" הודפס "ע"ל", ובהגהה שנעשתה - הושמט סימן-הגרשיים (על) במקום לתקן ל' ל-ח' (ע"ח). הסכום הניכר שנשלל מהמגדלים עקב הטעות בהגהה (בערכו כיום - בן 9 ספרות), הוא כנראה "שיא-גינס" לערכם של גרשיים בהיסטוריה האנושית...
(ד) פיסקה 5(ו)(2) של ההסכם לא נדונה בפסקי-הדין, אך ממנה עולה סתירה לפירוש שניתן ל"שכנתה" שבלב ההתדיינות: נכונות המדינה לבחון פניות לפדיון מלא ומיידי של מכסות מגדלים הותנתה במיגבלה יחידה של מצאי תקציבי שוטף, ללא איזכור של "נזק ריאלי" כלשהו כקנה-מידה או כתנאי!
(ה) וכך מלשון שבפיסקה 5(ו)(1) עצמה - "ביטול המכסות" (בה' הידיעה!), שאיננו יכול להתייחס לתקופת-הביניים אלא לביטול המוחלט שבשנה הרביעית: ההפחתות החלקיות במכסות, בשנים הראשונות, אינן מתיישבות עם ביטול "המכסות", שהרי המכסה המופחתת ממשיכה להתקיים עד לביטול המלא.
נוסח מוצע לתיקון ב"חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973": "25. (א) (1) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא עולה מן החוזה על-פי לשונו; השלמה או הבהרה לפירוש החוזה - יכול שייעשו בעזרת נסיבות העניין הנוגעות לחוזה או לכריתתו. (2) השלמה או הבהרה פרשנית לחוזה תיעשה כאמור - אם ואם היא דרושה או מתבקשת, וככל שהיא מתיישבת עם לשון החוזה; אין בסעיף זה כדי לגרוע מהאמור בסעיף 16 של החוק. (3) נסיבות העניין ייחשבו כנוגעות לחוזה או לכריתתו - ככל שהינן בזיקה לחוזה ובעלות-משקל כשלעצמן".
אגב, כבנוסח המקורי של סעיף 25 הנ"ל (מתשל"ג-1973) - המונח "אומד" מיוחס למפרשים-הפוסקים, ולא לצדדים לחוזה: כל צד לחוזה "עומד על דעתו", אך ללא צורך ב"אומד" מצדו.
סיכום-ביניים מול סיכוייה של הקואליציה לטווח הקרוב עומדים סיכונים של ממש, אשר חלק מהם הינם גם סיכוניה שלה ויתרתם עלולים להיזקף לחובתה, אף לשנים רבות. פתרונות מעשיים הראויים להסכמה רחבה הינם בהישג-יד; האם ישכילו הצדדים לאמצם מבעוד מועד!?