ענייננו בהחלטה בה דנה ועדת הערר בסוגיה שכינתה "פיצוי בגין פוטנציאל תכנוני" בקשר לשומה מכרעת ביחס להפקעת הבניין בירושלים בו שכנה הכנסת בשנים 1965-1949, "בית פרומין". ההפקעה בוצעה באמצעות חוק מוזאון הכנסת (להלן - "החוק המפקיע") אשר נכנס לתוקף ב-14.7.10.
על המקרקעין חלה תוכנית המתאר לירושלים משנת 1959 (תוכנית 62), ולפיה מיועדים המקרקעין למסחר ומותרת בנייה של שלוש קומות ובאישור הוועדה המקומית תותר קומה נוספת, וזכויות בנייה של 50% לקומה. ב-29.10.00 החליטה הוועדה המחוזית להפקיד בתנאים את תוכנית 5946 ולפיה הותרה הריסת הבניין, למעט הוראות שימור חלקיות והקמת בניין חדש בן 16 קומות לשימוש "משולב למשרדים, מלונאות ומגורים" (להלן - "התוכנית המופקדת"). על בסיס תוכנית זו נרכשו המקרקעין במכרז על-ידי החברה העוררת.
בהמשך ניסתה החברה לקדם תיקון לתוכנית כדי להגדיל את מספר הקומות ל-24. לפי עמדת מתכננת המחוז, המגרש עומד במרבית הקריטריונים לבנייה כזו למעט קריטריון הגובה. עד למועד ההפקעה בשנת 2010 לא קודמה התוכנית המופקדת, ומשנת 2003 החלה מגמה ליזום תכנון שישמר את המבנה לאור חשיבותו ומורשתו. בשנת 2009 אושרה להפקדה תוכנית המתאר החדשה של ירושלים, ולפיה הותרה בנייה של עד שמונה קומות בתוספת שתי קומות בנסיגה (בתנאים מסוימים) על המקרקעין.
הבסיס: פיצויי הפקעה לאחר שדנה בתכלית הסעיפים הרלוונטיים בחוק המפקיע הגיעה ועדת הערר למסקנה, כי יש להחיל בענייננו את הדין והפסיקה העוסקים בפיצויי הפקעה. בחוק המפקיע נקבע מנגנון ולפיו, בנוסף לפיצוי שיינתן במסגרת פיצויי ההפקעה, תוכל החברה להגיש תביעה בהליך אזרחי (כפי שעשתה) ביחס לנזקים נוספים, ככל שנגרמו לה.
בנוגע לסוגיית הזכות לפיצוי בגין פוטנציאל תכנוני, קבעה ועדת הערר, כי ביחס ל"מועד הקובע" יש לבחון את שווי המקרקעין, לרבות סוגיית הפוטנציאל למועד הקובע בשנת 2010. לצד זאת נקבע, כי יש לנטרל פגיעה בשווי המקרקעין הנובעת מההליכים בדרך לאישור ההפקעה (החוק המפקיע), אולם אין לנטרל את השפעת הליכי התכנון שלא נבעו כתוצאה מההפקעה.
משכך, הגיעה ועדת הערר למסקנה, כי צדק השמאי המכריע כאשר בחן את משמעות "תוכנית 2000 המופקדת" (על אף שהובהר שטעה כאשר קבע שמדובר בתוכנית בעלת מעמד סטטוטורי), משום שמדובר במסמך המשקף את מדיניות הוועדה המחוזית בכלל, ובפרט באשר לגובה הבנייה המקודם באזור המקרקעין.
ביחס לפוטנציאל התכנוני לאור התוכנית המופקדת קבעה ועדת הערר, כי יש לבחון את סיכויי אישורה של התוכנית על בסיס ההתנגדויות שהוגשו לה. ועדת הערר ציינה, כי נדרשות יכולות כמעט "נבואיות" לצורך הערכת הפוטנציאל לאישור התוכנית המופקדת (למשל על-ידי שימור קומת המרתף והקומה הראשונה בהן מוקם אולם הכנסת הישנה, כאשר מן הצד השני קיימת התנגדות המבקש לשמר את כל המבנה במלואו).
לפיכך, על סוגיה זו להיות מוכרעת כפי שנוהגים "כוחות השוק" במצב של חוסר ודאות. הוועדה מסבירה, כי במקרה של חוסר ודאות ברור (בהסתברות שווה לאישור ולדחיית התוכנית), ניתן להניח, כי ניתן היה להכפיל את שווי הזכויות הקיימות לפי תוכנית 62 ב-50% ולהכפיל את שווי הזכויות לפי התוכנית המופקדת ב-50%, תוך קביעת מקדמים לגילום הסיכון והדחייה במימוש.
דיון נוסף בפני השמאי המכריע ביחס לפוטנציאל התכנוני בגין התיקון שהוצע לתוכנית המופקדת, ועדת הערר קבעה, כי אין כל היתכנות תכנונית ומשפטית לחלופה שהוצעה, וזאת לאור העובדה שזו מבוססת על סיכומי דיון ומדיניות הדרג המקצועי בוועדה המחוזית נכון לשנת 2002, כאשר המועד הקובע הוא בשנת 2010. מכל מקום, לא ניתן לראות מדיניות כללית וסיכומי דיון של גורמי מקצוע כמסמכים היוצרים ציפייה תכנונית. בעניין זה הדגישה ועדת הערר, כי היא מקבלת את טענת המדינה, לפיה פרסום תוכנית מתוקנת והחלטה בעניין של הוועדה המחוזית, להבדיל מדיון בדרג מקצועי, הם תנאי סף (אם כי לא תנאי מספיק), ליצירת פוטנציאל תכנוני בר-פיצוי.
נימוק נוסף היה מדיניותה של הוועדה המחוזית, שמצאה ביטויה בתוכנית 2000. עוד צוינה העובדה שהמגרש קטן מדי להקמת מגדל בן 24 קומות, והקמתו של זה חייבה הכנת תוכנית לכל הגוש ומובן שהתוכנית המופקדת אינה כזו.
לבסוף בחנה ועדת הערר את הערכת גובה הפוטנציאל והגיעה למסקנה, כי נפלו פגמים בהכרעת השמאי המכריע המצדיקות את החזרת הדיון אליו, תוך הנחיות מפורטות לתיקון השומה, על-מנת שתשקף את ערך השוק במועד הקובע, תוך מתן משקל לציפייה הריאלית של הקונה בשוק החופשי באותו מועד.
ועדת הערר ציינה, כי משמעותו הברורה של הכרעתה היא, כי השומה שתיקבע תשקף גובה פיצוי נמוך בצורה משמעותית מזה ששולם בפועל על בסיס שומתו של השמאי הממשלתי. עם זאת, בנסיבותיו המורכבות של המקרה ונוכח הודעת המדינה שלפיה היא אינה מבקשת השבת סכום כלשהו, כמו גם נוכח ההליך האזרחי התלוי ועומד בין הצדדים, ייתכן שנכון לוותר על הליך נוסף זה, וזאת ככל שתינתן הסכמת הצדדים לראות את הסכום שנקבע בשומת השמאי הממשלתי הראשי כפיצוי מוסכם לעניין פיצויי ההפקעה.
נזכיר, כי כל סוגיית התחשבות בפוטנציאל מקרקעין מצויה בימים אלו על המדוכה, במסגרת הליכים המתנהלים בוועדות הערר ובבתי המשפט. בין היתר נבחן פסק הדין המנחה בעניין בירנבך (ע"א 483/86), בו נקבע, כי "הציפייה לשינויי הייעוד, צריכה להיות 'ציפייה סבירה בנסיבות העניין', על-מנת שיפצו בגינה".
כן יש להזכיר את דברי השופט
מישאל חשין בעניין קהתי (ע"א 4809/91): "אומדן שוויים של מקרקעין נעשה בידי מומחים לדבר, על-פי תנאי השוק בזמן ובמקום מסוימים. אם 'תוכנית צפויה' משפיעה - הלכה למעשה - על שוויים של מקרקעין מסוימים, פשיטא שהשפעה זו תמצא ביטוי בשומתם, ואילו אם 'תוכנית צפויה' אחרת אינה משפיעה - הלכה למעשה - על שוויים של מקרקעין מסוימים, לא תובא אותה תוכנית במניין השומה".