פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה מחולל סערה וכבר כונסו פאנלים של משפטנים ומומחים אחרים לתחום המוחים נגד פסק הדין, המשמעויות הנובעות ממנו וסכנותיו לכל בעל עמדה וסמכות בעבודתו. ישנם הרואים בפסק הדין התגשמות כל החששות שקדמו לחקיקת חוק מניעת הטרדה מינית, לרבות הסתייגויות רבות של אנשי המשפט הפלילי מנוסחו.
אין ספק - שפע עבודה ופרנסה צפוי ליועצים המשפטיים של המעסיקים בכל הנוגע להתארגנות הנדרשת לאור הוראות פסק הדין- על-מנת למנוע תביעות עתידיות. ניתן להניח כי בצד המסקנות הארגוניות יהיו בכירים יותר ופחות שירוצו לברר, מסיבות אישיות לגמרי, את מצבם המשפטי המביך. הסיכוי לפיצוי מהבוס בוודאי צפוי לפרק כמה וכמה משפחות וכך גם לא תחסר עבודה גם לעורכי הדין העוסקים בדיני משפחה ובא לציון גואל.
ניתן להניח כי ישנם רבים שלא חזו את ההתפתחויות החדשות והם תמהים לאן עוד תוביל אותנו היצירה השיפוטית בתחום. עבירת האונס מוגדרת כידוע כבעילת אישה ללא הסכמתה החופשית. האם ייאמר בעתיד שעובדת אינה מסוגלת להסכים הסכמה חופשית ליחסי מין עם בכיר ממנה במקום העבודה ולכן יש להגדיר יחסים כאלו, גם אם התקיימו לכאורה בהסכמה, כאונס לכל דבר ועניין? נדמה שאנחנו כבר מאד קרובים להתפתחות יצירתית זו במשפט. יש כאלו שסבורים כי פרשנות כזו היא ממש מחויבת המציאות.
מתברר כי יוזמי החוק למניעת הטרדה מינית לא צפו אפשרות לפיה יוגדרו, על-פי הנוסח שנחקק, יחסי מין מלאים בין בעל מרות לכפופה לו כהטרדה מינית. ד"ר אורית קמיר הבהירה היטב עובדה זו
ברשימה שפרסמה באתר רשימות.
ד"ר קמיר מבהירה כי פסק הדין שניתן הוא מהפכני וחורג באופן נכר ממטרתו המקורית של החוק למניעת הטרדה מינית, אשר כלל לא נועד לחול בהקשר עובדתי הכולל מגע מיני מלא. מבלי להיכנס לפרשנות מפורטת ניתן לומר כי השופטות בהרכב מצאו את הדרך להרחיב את הוראותיו, בין היתר, בכך שסיווגו באופן מלאכותי את המעשה המיני המוגמר, מכוח "קל וחומר" גם כעבירה הכלולה בחוק מניעת הטרדה מינית.
יש להודות כי רבות מהקביעות המשפטיות נותרו בלתי מוסברות. דומה כי בית הדין מרוב עיסוק בחזקת ניצול יחסי המרות [שאינה קיימת ככזו בחוק] ומשמעותה, התעלם מהצורך להגדיר בפשטות מהו המעשה שנעשה ושמהווה הטרדה מינית. מכל מקום, למרות היעדרו של דיון שיטתי ובסיס עובדתי ברור הרטוריקה בפסק הדין היא בהחלט מרחיקת לכת.
מדובר כאן בהרחבה דרמטית, בדרך פרשנית, של עילות התביעה המוכרות על-פי החוק. הכוונה המקורית הייתה שחוק מניעת הטרדה מינית יתמקד בעבירות האופייניות להטרדה שאליהן צורפו רק עבירות קרובות במהותן של מעשה מגונה וסחיטה מינית באיומים. בכל הנוגע לעבירות החמורות יותר, כוונת החוק הייתה להותיר את ההגדרות החוקיות הנושנות ולא לכלול אותן במסגרת החוק למניעת הטרדה מינית. לא מדובר כאן בטעות או בהשמטה, אלא בחקיקה מודעת.
כאשר היוזמת והרוח החיה בחקיקה כותבת כי למרות שהחוק חוקק בכנסת תוך מודעות לנושא המגע המיני המלא ואי רצון להכלילו בנוסח החוק, היא בוודאי יודעת טוב מכולנו מה התרחש בהליך החקיקה.
מוסיפה ד"ר קמיר וכותבת כי "זהו נושא שלפני עשר שנים הכנסת לא מצאה לנכון להתייחס אליו בחוק ולאסרו; אך כיום, לאחר שנורמות התנהגות רבות בחברה הישראלית השתנו, בהחלט יתכן שיש מקום לבחון אותו בדיון ציבורי יסודי וממושך. החלטתו של בית הדין לעבודה היא יריית הפתיחה של דיון זה, וכך ראוי להתייחס אליה: כאל הזמנה לחשיבה מחודשת".
בנקודה זו יש לעצור ולמחות בקול רם. פסק דין חייב להתבסס על הדין הקיים ולא להמציא לנו איסורים חדשים שהמחוקק לא התכוון להחילם. במשפט אנו עוסקים בבני אדם ובחריצת גורלות והוא אינו "הזמנה לדיון". לאחר שהובהר לנו היטב על-ידי המומחית לדבר כי פסק הדין של בית הדין הארצי אינו יכול להתיישב עם נוסח החוק למניעת הטרדה מינית ובוודאי שלא עם כוונתו המקורית של המחוקק, יש לעשות הכול על-מנת לבטל את פסק הדין ובהקדם והדרך היחידה לעשות זאת היא על-ידי פנייה לבג"צ או לכנסת.
אם החוק למניעת הטרדה מינית לא נועד לחול על המצב העובדתי שנדון בפסק הדין ממילא קיים גם ספק אם הייתה לבית הדין לעבודה הסמכות העניינית לדון בו ואם הייתה סמכות כזו עדיין מדובר, ככול הנראה, בטעות בולטת בפרשנות החוק. כך או כך את הטעות יש לתקן ואת הדיון הציבורי יש לקיים לאחר תיקון הטעות.
בדיון הציבורי יהיה מקום לדון מחדש בחוק למניעת הטרדה מינית בכללותו ובין היתר ראוי, לדעתי, להוציא לחלוטין מתחולתו את המעשים שהוגדרו כעבירות עוד לפני חקיקתו, דהיינו מעשים מגונים וסחיטה באיומים בעלת אופי מיני. בוודאי יהיה מקום בדיון הפתוח שיתקיים לשמוע מחדש את המומחים למשפט הפלילי שמהמלצותיהם התעלמו קודם לחקיקת החוק.