הימורים - מה אסור ומה מותר

סעיפים 224- 235 המובאים בפרק יב' לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: "החוק"), משלבים במסגרתם את הוראות החוק לתיקון דיני העונשין, משחקים אסורים, הגרלות והימורים, תשכ"ד 1964. בסעיף 224 לחוק מגדיר המחוקק את המונחים הבאים: "משחק אסור" - משחק שבו אדם חייב לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת. "מקום משחקים אסורים" - חצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים, בין שהם פתוחים לציבור ובין שהם פתוחים לבני אדם מסויימים בלבד, ואין נפקא מינה אם הם מוחזקים גם למטרה אחרת. "הגרלה" - כל הסדר שלפיו ניתן, בהעלאת גורלות או באמצעי אחר, לזכות בכסף, בשווה כסף, או בטובת הנאה, והזכייה תלוייה בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת. "הימור" - כל הסדר לפיו ניתן לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה, והזכייה תלוייה בניחושו של דבר, לרבות הגרלה הקשורה בתוצאות משחקים ותחרויות בספורט. הגדרת משחק אסור עניינה בשני תנאים מצטברים: התנאי האחד, זכייה בכסף, שווה כסף או טובת הנאה כלשהי, כאשר בהעדר הוראה מצמצמת את טובת ההנאה להישג חומרי דווקא, נראה כי מדובר בכל טובת הנאה מכל סוג שהוא. התנאי השני, תוצאת המשחק תלויה במזל יותר מאשר ביכולתו של השחקן, כאשר הפסיקה קבעה כי משחק אסור בהקשר תנאי זה, הינו משחק אשר בו הגורם הדומיננטי המשפיע על סיכויי הזכייה הינו פועל יוצא של מזל ולא של יכולת. השאלה אם משחק מסוים עונה על הגדרה זו היא מטבע הדברים שאלה עובדתית באופיה, כלומר הבדיקה היא לגבי הגורם העיקרי המשפיע על סיכיוי הזכייה, ולא מהם הסיכויים לזכות במשחק מבחינה סטטיסטית, ובלשון הפסיקה: "הסיכויים לזכות במשחק, אינם קריטריון מכריע ובלעדי בקביעה האם המשחק הוא משחק אסור... משחק בו על השחקן לשלוף כדור... שחור מתוך... 99 כדורים שחורים וכדור אחד אדום הוא משחק המבוסס... על מזל למרות שסיכויי הזכייה... הם גדולים" (רע"פ 7761/01 יהושוע אלקו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר המשפטי nevo, י' קדמי, על הדין בפלילים, מהדורה תשס"ו, עמ' 2277). החקיקה הישראלית אינה אוסרת על ניהול משחקים ואף לא על עשיית רווח מניהול משחקים. מה שנאסר, הינו משחקים שתוצאותיהם "תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או יכולת". התביעה היא זו שנושאת בנטל השכנוע, כי משחק מסוים הינו "משחק אסור". במקום שאין התביעה מביאה ראייה מספקת בדבר טיבו של המשחק- ואין מדובר במשחק שטיבו הפך למן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, מכוח "פסיקה ארוכה במשך שנים" - יהנה הנאשם מן הספק (י' קדמי, על הדין בפלילים, מהדורה תשס"ו, עמ' 2281). בית המשפט לא יתקשה לקבוע כי קבוצת משחקים מסוימת כדוגמת רולטה והגרלות, הינם משחקים בהם הגורל הוא בעל האלמנט המכריע והדומיננטי, בעוד משחקים אחרים כדוגמת שחמט דמקה, סנוקר וטריויה הינם משחקים מבוססי יכולת, בהם בהינתן הכללים, הידועים לשני השחקנים, כל אחד משתמש יכולתו בלבד על-מנת לזכות ולנצח את היריב. סבורני כי ההגדרה שבחוק העונשין למשחק אסור מתאימה למקרי הקצה, כלומר למקרים שבהם קל לאבחן באם האלמנט הדומיננטי במשחק הוא ידע ויכולת או מזל, ואולם ביחס למקרים אחרים, ניתן לומר כי הדרישות המוצבות תחת ההגדרות הקיימות הינן בעייתייות בהחלט, כאשר על משחק שאינו נמנה עם משחקי הקצה (כמו למשל - שש בש וסוליטר), אשר יובא בשערי בית המשפט, יצריך דיון מעמיק וטעון הוכחה מצד התביעה כי הוא נשען על מזל או הוכחה מצד הנאשם כי הוא נשען על יכולת. דוגמא מעניינת להמחשת חוסר הוודאות והבלבול שזורע עניין המשחקים האסורים בקרב גורמי האכיפה, הינו המקרה עמו התמודדה חברת אינטרלוגי'ק בע"מ אשר הפעילה את האתר "play65", אתר למשחקי שש-בש באינטרנט. במשחק כדוגמת שש-בש, כאמור לעיל, נשאלת השאלה מהו הגורם הדומיננטי המשפיע על תוצאות המשחק, האם יכולתו הטקטית של השחקן, הניסיון והמיומנות שצבר, אם שמא אלמנטים בלתי נשלטים של גורל, שהרי לפני כל סיבוב נזרקת קובייה אשר מכתיבה את מספר "הצעדים" או המהלכים שכל שחקן יכול לבצע. נציגי החברה טענו בפני גורמי האכיפה שאיימו לסגור את האתר, כי לא מדובר במשחק מזל, אלא במשחק אינטרנטי חוקי המבוסס גרידא על יכולת. נציגי הפרקליטות לא יכלו להתמודד עם הטיעון שהובא בפניהם, ומאידך-גיסא, לא היו מעוניינים לבחון את הנושא במישור המשפטי מאחר שבחינה משפטית עשויה הייתה להוביל להחלטה תקדימית של בית המשפט. לפיכך, לאחר המשא-ומתן עם נציג החברה, העבירה פרקליטות המדינה מכתב לחברת אנטרלוגי'ק אשר העמיד את הסוגייה המשפטית באופן ברור לפיו - "אין מדובר במקרה מובהק של ארגון הימורים". משפט זה, לטענתם של גורמים המתעסקים באתרי הימורים באינטרנט, הינו משפט רב משמעות להמשך פעילות אתרי הימורי האינטרנט בישראל. במכתב מטעם נציג פרקליטות המדינה, אשר פורסם לראשונה באתר התחקירים Nfc נטען בין השאר כי: "מבחינת פעילות אתר האינטרנט של חברת "אינטרלוג'יק בע"מ ובכלל כך, אופן הכניסה למשחק, התנהלותו והדרך בה מושגים כספי הזכייה, תוך ניחוש תוצאותיו, מותירים אותנו בעמדתנו, כי פעילות מסוג זה נופלת לגדר האיסור הקבוע בחוק העונשין- היינו ארגון הימורים.... עם זאת לא נעלם מעיננו, כי בהתאם לנסיבותיה הייחודיות של פעילות האתר - לרבות אי היות החברה המארגנת צד למשחק או להימור, אי יכולתם של צדדים שלישיים להשתתף בהימור על תוצאות המשחק. העובדה, כי סכום המשחק מוגבל, לכל משחק ולסכום החודשי כולל, והניסיון שלא לאפשר לקטינים להשתתף במשחקים - אין מדובר במקרה מובהק של הימורים". ענינו רואות כי במסגרת שיקול דעתן של רשויות החקירה והתביעה, בבואן לקבוע סדרי עדיפויות לאכיפת הדין, ייקחו הללו בחשבון את מכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופו. מובן שניסוח כוללני או מעורפל של הגדרת משחק אסור בדבר החקיקה, שתוביל, בסופו של יום, להכרזתו של משחק אסור מבלי לקבוע נוסחאות מתאימות או קריטריונים ראויים, עלולה לפגוע בהסתברות גבוהה בעיקרון החוקיות החולש ומהווה אבן מסד ופינה במערכת דיני העונשין, ולהותיר את הפרט בחוסר וודאות המסוכנת למשפט הפלילי. בבסיס עקרון החוקיות יודגש, ניצבת הגישה כי "אין עונשין אלא אם מזהירין", שפירושו כי אל לשלטון להעניש בשל התנהגות אלא אם זו נאסרה קודם על-ידי החוק. להיבט זה של עיקרון החוקיות משמעות כפולה: מחד-גיסא פנייה למחוקק כי ינסח את דבר החקיקה בלשון ברורה וחד-משמעית, ומאידך-גיסא פנייה לשופט כי יימנע מקביעת איסורים והטלת חובות על דרך היקש, גזירא שווה או קל וחומר (י' לוי וא' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, עמ' 62).

סעיף 230 לחוק קובע חריג לתחולת האיסור בדבר עריכת משחקים, הגרלות והימורים. הסעיף מציב שלושה תנאים מצטברים אשר רק בהתקיימותם ניתן יהיה לערוך - משחק, הגרלה והימור. התנאי הראשון, מורה כי על המשחק להיות ערוך ומכוון לחוג אנשים מסוים. השימוש במילה "חוג" ובמילה "מסוים" בגדרו של הדיבור "חוג אנשים מסויים" מצביע על כוונה לצמצם את מסגרת האנשים שאליהם מתייחס החריג. בעניין חוג אנשים מסוים נובע, בין היתר, מאחת המטרות של ההסדר החוקי, קרי מניעת התמכרות. כאשר מדובר בקבוצת אנשים שיש לה מכנה משותף מעבר לעניין במשחק או בהימור, קטן החשש מהתמכרות. התנאי השני, מורה כי המשחקים אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור - בפסיקה נקבע כי משחק אסור שאינו חורג מגדר שעשוע או בידור הוא משחק שבו טובת ההנאה הכספית שלה מצפה השחקן היא שולית. התנאי השלישי, מורה כי ההוראות שבחוק לא יחולו אם המשחק אינו נערך במקום משחקים אסורים או במקום לעריכת הגרלות או הימורים. הדיבור "מקום משחקים אסורים" הוגדר כחצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים, ואין זה משנה אם המקום פתוח לציבור או לבני-אדם מסוימים בלבד. אף אין זה משנה אם החצרים מוחזקים למטרה נוספת כלשהי (עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים- מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה ומשטרת ישראל, פ"ד כח(3), 782).

בהתאם להוראת סעיף 231(א)(1) לחוק מוסמך שר האוצר או מי שהשר הסמיכו לצורך זה, ליתן "היתר" לעריכת הגרלה מסוימת, או סוג של הגרלות, ומשניתן היתר כזה - יש בכך משום תריס בפני אישום בעבירה לפי סימן י"ב לפרק ח' לחוק, בגין הגרלה כאמור, ובלבד "שההימורים... לא יהיו על תוצאות של משחקים ותחרויות ספורט (
• ביום 30.12.07 הוארך תוקף ההיתר הכללי לעריכת הגרלות ופרסומות מסחריות, על-ידי מנכ"ל משרד האוצר, מר יורם אריאב, עד ליום 31.12.08).

על-פי ההיתר, ניתן לערוך הגרלה לפרסומת מסחרית, ובלבד שעורך ההגרלה ממלא אחר התנאים המפורטים בו. הגרלה לפרסומת מסחרית הינה -"כל הגרלה שעורך ההגרלה, עורך לפי היתר זה במסגרת מבצע שיווק מסויים, ואשר ביצועה מיועד לעודד את מכירותיו או את אספקת שירותיו של עורך ההגרלה, לפי הענין ולרבות הגרלת קניון". עורך הגרלה הינו "מוכר טובין או ספק שירותים אשר ביצוע ההגרלות במסגרת מבצע הגרלות מיועד לעודד את מכירותיו או אספקת שירותיו, לפי הענין וכן מנהל קניון". על-פי ההיתר ניתן לערוך הגרלה לפרסומת מסחרית. במסגרת מבצע שיווק מסויים, אשר כולו יכול להימשך באופן פעיל מקסימום 90 ימים ברצף (פרסום, פרסום תוכנית ההגרלה, חלוקת טפסי השתתפות וכו'). עם סיום המבצע עומדים לרשות עורך ההגרלה עוד 30 ימים נוספים בהם יוכל לערוך את ההגרלה, ובסך-הכל 120 ימים לכל המבצע שכוללים את פרסום התוצאות ובדיקתן. במסגרת מבצע שיווק אחד מותר לערוך מספר הגרלות בלתי מוגבל. לעורך ההגרלה, על-פי סעיף 5 להיתר, מותר לערוך הגרלה אחת בלבד כל 120 יום, ולא יותר משתי הגרלות בשנה (כאשר שני גופים מסחריים חוברים יחדיו לביצוע הגרלה, תיחשב כל חברה בפני עצמה כמי שערכה הגרלה על-פי סעיף 6 להיתר). הגרלה נוספת שניתן לערוך על-פי ההיתר הינה הגרלת קניון המוגדרת כהגרלה לפרסומת מסחרית הנערכת על-ידי מנהל קניון בהשתתפות כל החנויות והעסקים שבקניון. קניון על-פי ההיתר הינו ריכוז של 20 חנויות או יותר ששטחם ברוטו הינו 500 מטרים רבועים לפחות, כאשר החנויות נמצאות במפלס אחד או יותר עם כניסות משותפות תחת קורת גג אחת. שימת לבם של עורכי ההגרלות למינהם מופנית לכך כי לא ניתן לבצע, לאור סעיף 11 להיתר, הגרלה לפרסומת מסחרית אם תכליתה העיקרית היא ההגרלה או ההימור כשלעצמם, או אם היא קשורה, במישרין או בעקיפין, לתוצאות של משחקים ותחרויות בספורט, משחק אסור או להימור כלשהו שאינו הגרלה. בעניין זה יש להוכיח כי תכלית ההגרלה לפרסומת מסחרית הינה קידום מכירות של מבצע שיווק כזה או אחר ולא ההגרלה או ההימור כשלעצמם אשר אינם אלא בעלי חשיבות משנית. הווה אומר כי מטרתה העיקרית של עריכת ההגרלה הינה לתמרץ את הצרכנים ליטול חלק במבצע שיווק המבוצע על-ידי עורך ההגרלה ולהגדיל את רווחים של עורך ההגרלה. הגרלה שהשתתפות בה תלויה במסירת טופס השתתפות בדרך כלשהי, לא תיערך לפני שחלפו 14 ימים לפחות, כי אם מהיום האחרון שבו חולקו טופסי ההשתתפות. טופס השתתפות מוגדר כ"טופס, לרבות כרטיס או דבר אחר, בדפוס או בכתב, המאשר או המעיד על השתתפות בהגרלה, לרבות על השתתפות בתחרות כתנאי להשתתפות בהגרלה". הרציונל המונח בבסיס דרישה זו הינו שמירה על כללי הגינות וערכים של שוויון (אי אפלייה) מצד עורך ההגרלה כלפי המשתתפים, כאשר את זאת ניתן לממש באמצעות המתנה בת 14 ימים מיום חלוקת טופס ההשתתפות האחרון עד לביצוע מועד ההגרלה בפועל, במטרה לאפשר לאנשים שקיבלו במועד מאוחר את טופס ההשתפות לשלוח אותו לעורך ההגרלה על-פי תוכנית ההגרלה וליטול חלק בהגרלה. B>מגבלות נוספות לעריכת הגרלות המובאות במסגרת ההיתר: איסור לדרוש (סעיף 8 להיתר) - לא יידרש תשלום בכסף או בשווה כסף, בעד הזכות להשתתף בהגרלה לפרסומת מסחרית. איסור העלאת מחירי המבצע (סעיף 9 להיתר) - הותנתה השתתפות בהגרלה בקניית טובין או שירותים, לא יעלה מחיר הטובין או השירותים על מחירם של טובין דומים או שירותים דומים שנמכרו או סופקו או שהוצעו למכירה בידי עורך ההגרלה סמוך לפני עריכת ההגרלה. איסור מניעת השתתפות (סעיף 13 להיתר) - עורך הגרלה לא ימנע את השתתפותו של מי שזכאי להשתתף בהגרלה על-פי תוכנית ההגרלה. אי-השתתפות מקורבים (סעיף 14 להיתר) - לא ישתתפו בהגרלה עורך ההגרלה, עוזר לעורך ההגרלה, המפקח, מנהליהם, שותפיהם, עובדיהם ובני משפחותיהם. יש לפקח על תנאי זה, ולוודא כי הזוכה אינו מקורב. "בן משפחה" מוגדר בסעיף 1 להיתר כ-"בן זוג, הורים, ילדים אחים ואחיות". איסור הטעיה (סעיף 15 להיתר) - לא יעשו עורך ההגרלה ועוזר לעורך ההגרלה דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות משתתף בהגרלה בכל עניין מהותי הנוגע בתוכנית ההגרלה או במבצע השיווק. מועד קבלת הזכייה (סעיף 18 להיתר) - זוכה יהיה זכאי לקבל את הפרס שהוא זכה בו תוך תקופה שלא תפחת מ-30 ימים מיום פרסום תוצאות ההגרלה לפי סעיף 17, עליו נעמוד בהמשך חוות הדעת. קבלת פרסים לא מותנית (סעיף 19 להיתר) - קבלת הפרסים לא תהיה מותנית בתשלום, בפעולה או בתנאי נוסף כלשהו. מן העובדות שנמסרו לנו, קבלת הפרסים אינה מותנית בתשלום. פרסום תוכנית ההגרלה: על-פי ההיתר, על עורך הגרלה לפרסם תוכנית הגרלה עובר לביצוע ההגרלה, וכמו כן לדאוג להסדיר בהתאם לתנאים הקבועים בהיתר את עניין פרסום תוצאותיה. על-פי סעיף 7 להיתר, פרסום תוכנית ההגרלה ייעשה בדפוס בעיתון יומי לא פחות מ-7 ימים לפני ההגרלה הראשונה או באחת או יותר מהדרכים החלופיות המפורטות בהיתר. תוכנית ההגרלה הינה כל פרטי ההגרלה לפרסומת מסחרית, לרבות השם של עורך ההגרלה, של המבצע ושל ההגרלה, מועד ומקום עריכתה, הפרסים שיוגרלו, הנהלים להשתתפות בהגרלה, הנהלים לביצוע ההגרלה, שיטת ההעלאה בגורל, השם והכתובת של המפקח, מועד ודרך פרסום תוצאות ההגרלה, במקרה של הגרלה מיידית - הסיכוי לזכות בפרסים ובמקרה של הגרלת קניון - שמות כל החנויות והעסקים שבקניון. פרסום תוצאות ההגרלה: סעיף 17 (א) קובע כי תוצאות ההגרלה יפורסמו פעמיים בעיתון יומי או בדרך אחרת שאישר הממונה על-פי בקשה לכך שתוגש לו חודש ימים לפחות לפני תחילת מבצע השיווק; בפרסום יפורטו שמותיהם של הזוכים בכל פרס ששוויו עולה על 100 שקלים חדשים או סכום אחר שיודיע עליו הממונה וכן המקום האמור בסעיף 6)21) שבו ניתן יהיה לעיין בדוח המפקח ובנוסף תישלח הודעה על הזכייה בכל פרס לזוכה בדואר רשום אם הפרס לא ניתן בעת הזכייה. בסעיף 17(ב) נקבע כי על אף האמור בסעיף קטן (א), אם פרסום שמות הזוכים בפרסים כאמור בו יהווה עבירה על-פי דין, יעשה פרסום שמותיהם של הזוכים בדרך אחרת שיקבע הממונה על-פי בקשה לכך שתוגש לו חודש ימים לפחות לפני תחילת מבצע השיווק. מינוי מפקח: על-פי סעיף 2 להיתר חלה חובה למנות מפקח לפקח על מבצע השיווק ומבצע ההגרלות, ולפקח ועל ניהולה ועריכתה של הגרלה לפרסומת מסחרית בהתאם לתוכנית ההגרלה. כל עורך דין וכל רואה חשבון כשיר להתמנות מפקח, זולת אם הממונה קבע אחרת לפי סעיף 25 להיתר.

הוצאת עורך הגרלה מתחולת ההיתר על-פי סעיף 24 להיתר, עריכת הגרלה שלא על-פי תנאי ההיתר, כרוכה בהטלת איסור שיוטל מצד הממונה במשרד האוצר כלפי עורך ההגרלה לבצע הגרלות נוספות במסגרת ההיתר הקיים או ההיתר שיבוא במקומו, וזאת לתקופה שיקבע ושלא תעלה על חמש שנים מיום החלטתו. סגירת מקומות משחק אף אם אין המדובר במשחק אסור סנקציה נוספת העלולה להיות מופעלת במידה וההגרלה אינה מבוצעת על-פי הוראות ההיתר, יכולה להיות מופעלת מכח סעיף 229 לחוק במסגרתו אפשר המחוקק לרשויות האכיפה לסגור מקומות בהם מתקיימים משחקי קלפים או מכונות משחק, אף אם אין מדובר במשחקים אסורים, על-פי שיקול דעתו של מפקד מחוז המשטרה, אם הפעילות במקום תביא לפגיעה בשלום הציבור ו/או כאשר יש חשש כי הפעילות במקום, תוביל בסופו של יום לכך כי במקום תבוצע עבירה של ביצוע משחק אסור. עם השתנות העיתים ומכוח פרשנות תכליתית ורציונאלית יפורש המונח 'מקום משחקים אסורים', ככולל גם משחקים אסורים באינטרנט. לשם השלמת התמונה, יפורטו יתר העונשים המוטלים על עורכי משחקים אסורים על-פי חוק העונשין: בסעיף 225 לחוק נקבע כי המארגן או העורך משחק אסור, הגרלה או הימור, דינו מאסר שלוש שנים או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(3). בסעיף 227 לחוק נקבע כי המציע, מוכר או מפיץ כרטיסים, או כל דבר אחר, הבאים להעיד על זכות להשתתף בהגרלה או הימור, וכן המדפיס או המפרסם הודעה על הגרלה או הימור, דינו - מאסר שנה אחת או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(3). בסעיף 228 לחוק נקבע כי המחזיק או המנהל מקום משחקים אסורים, או מקום לעריכת הגרלות או הימורים, או מקום שלא קויים לגביו צו לפי סעיף 229, דינו מאסר 3 שנים או כפל הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4). לסיכום, בשל העובדה כי קיימת אי בהירות מסויימת בדין הקיים בנוגע להגרלות והימורים במדינת ישראל המוסדר באופן לא שלם באמצעות הסדר חקיקה ראשי בדמות חוק העונשין והסדר חקיקה משני בדמות ההיתר שניתן על-ידי שר האוצר, מומלץ מאוד שלא ליטול חלק בהגרלות והימורים שאינם ממלאים אחר תנאי החוק וההיתר כפי שפורטו לעיל. דעו כי במקרים מסוימים, עריכת הגרלה או הימור במסווה של שעשוע או משחק חברתי מהנה, עולה כדי עבירה על חוק, כאשר עורך ההגרלה או מנהל המקום, צפוי לעמוד בפני משפט פלילי.