אמש זיכה בית המשפט העליון אדם מהחזקת סכין ואדם נוסף מהחזקת סם. אברהם בן-חיים צעד בת"א ושוטרים ביקשוהו להזדהות, ולאחר שגילו שיש לו ר"פ, ביקשוהו לחשוף את שבכיסיו. כשציית נתגלתה סכין, שהביאה להרשעתו בבית המשפט המחוזי. גם יגאל ג'בלי הורשע, לאחר שנמצאה כמות סם מזערית בחדרו, לאחר חיפוש משטרתי בנוכחות אמו בלבד (עמה גר), ללא הסבר בדבר זכותה לסרב לחיפוש, שלושה שבועות לאחר שהגיע למשטרה מידע מודיעיני.
בן-חיים וג'בלי זוכו חרף אשמתם הברורה: הראיות נפסלו בגין החיפוש הבלתי-חוקי. שלושת השופטים הסכימו שלשוטרים לא הייתה סמכות לחפש: אצל בן-חיים משום שלא הייתה סיבה לחשוד בו; ואצל ג'בלי מפני שחלון הזמן החוקי לחיפוש משטרתי ללא צו (שעות בודדות) נסגר.
הסכמה האזרח - מכשירה חיפוש?
זיכוי השניים אינו הסיפור המעניין, וגם לא הרשעתו (הצפויה) של נאשם שלישי, שחיפוש נערך בדירתו זמן קצר לאחר שנודע למשטרה על החשד (מה שהצדיק את החיפוש) והפיק כמות אקסטזי גדולה (מה שהבטיח שבית המשפט לא ישוש לפסול את הראייה ולזכות). הסיפור המעניין נוגע לשאלה פשוטה לניסוח וקשה למענה: במצב שלשוטר אין סמכות בחוק לחפש על גוף אזרח, האם הסכמת האזרח תכשיר את החיפוש?
דרך המלך לחיפוש עוברת בצו שיפוטי. ההנחה היא שהביקורת השיפוטית תביא לצמצום הפגיעה בפרטיות האזרחים. אף שלעתים נחתמים בישראל מאות צווי חיפוש ביום, אפשר להניח שאילו לשוטר הייתה סמכות לחפש על כל אדם, היו נערכים הרבה יותר חיפושים. מתי מותר לשוטר לחפש בלי צו? ברגיל, נדרש חשד סביר לביצוע עבירה. ומה קורה כששוטר רואה אדם שפרצופו נראה חשוד, כשתחושת הבטן שלו אומרת: "האיש הזה נושא סמים"? התשובה היא שבלי ראייה מאמתת כלשהי, האינטואיציה צריכה לסגת בפני זכויות הפרט.
לא יבין שמותר לו לומר - לא
והנה מצאה המשטרה פטנט: במקום חשד מבוסס ובמקום לפנות לבית המשפט, היא פונה לאזרח ומבקשת את הסכמתו לביצוע החיפוש. פטנט כשר? כאן התפצלו השופטים. הנשיאה הפורשת ביניש והשופטת ארבל סברו שהסכמת אזרח לחיפוש יכולה להכשיר חיפוש חסר-סמכות, ובלבד שההסכמה היא מדעת. אם האזרח מבין שמותר לו לסרב ועדיין מסכים - השוטר יוכל לחפש. השופט דנציגר סבר אחרת: אין לאפשר למשטרה לפנות לאפיק כזה, משום שהאזרח החלש לא יחוש בנוח או לא יבין שמותר לו פשוט לומר לא.
הדרך היחידה לשמור על זכויות הפרט (שאין כנגדו חשד סביר) היא למנוע מהמשטרה מלהציע לו הצעות שיתקשה לסרב להן.
עיקרון חוקיות המנהל אומר: מה שהמחוקק לא התיר לרשות ולמשטרה - אסור להן, ולא האזרח יתיר.
גישת ביניש למעשה נותנת לשוטרים סמכות שאין להם בשום חוק. לדעתי, הצרה הגדולה היא שהפעמים הבאות בהן ייתקלו בתי המשפט בהפעלת הסמכות המאולתרת הזו תהיינה במצבים שהחיפוש - שנשען רק על אינטואיציה - הצליח והוביל למציאת ראייה מפלילה. סנגור נבון יקום ויבקש לפסול את הראייה, ואולי היא באמת תיפסל וכך "יפוצה" הנאשם על החיפוש הבלתי-חוקי. את מי לא יפצו? את כל האזרחים שעברו חיפוש אינטואיטיבי "בהסכמה", בלי שנמצאה ראייה מפלילה.
זהו הסוד האמיתי של סדר הדין הפלילי: האשמים (כמו בן-חיים וג'בלי) הם שמאתגרים את הפרקטיקות הנפסדות של המשטרה, ובית המשפט עומד בפני פיתוי למחול למשטרה כדי שלא לזכות אשמים (אלא אם העבירות קלות, כמו הפעם). ואילו החפים עוברים כמה רגעים לא נעימים מול שוטר עם אינטואיציה חסרת בסיס, סובלים בשקט וזהו, אף שופט וגם התקשורת לא יידעו. זהו המחיר האמיתי שנובע מהסמכת שוטרים לערוך חיפוש חסר יסוד, ואותו נשלם כולנו, בחסות בית המשפט העליון.