פקודת פשיטת הרגל קובעת שלושה תנאים מצטברים כדי להכריז על החייב כפושט רגל, בין אם הבקשה מוגשת על-ידי החייב ובין אם היא מוגשת על-ידי נושה החייב ואלה הם:
תנאי ראשון - מעשה פשיטת רגל
החייב עשה
"מעשה פשיטת רגל" כמשמעותה בסעיף 5 (4) לפקודה
וכלשונו;
5 (4) מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשתה לו אחת מאלה:
(1) בישראל או במקום אחר -
(א) נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירו העברת מרמה;
(ב) העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה;
(2) בכוונה להתחמק מנושיו או לדחותם הוא עשה אחת מאלה:
(א) יצא את הארץ, או בהיותו בחוץ לארץ נשאר שם;
(ב) עזב את בית מגוריו, או הוקיר רגליו ממקום עסקיו או מגוריו הרגיל, או התחמק ממקום אחר שבו מצוי נושה;
(ג) התבודד כדי שלא יוכלו נושיו להתקשר עמו;
(3) עוקל נכס מנכסיו ונמכר בהוצאה לפועל על-פי צו בית משפט;
(4) הגיש לבית המשפט הצהרה שאינו יכול לשלם את חובותיו, או בקשה שיוכרז פושט רגל לפי הוראות פקודה זו;
(5) הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות ,לשלם את חובו;
(6) לא מילא אחר הדרישות שבהתראת פשיטת רגל לפי פקודה זו תוך שבעה ימים לאחר שהומצאה לו בישראל, או תוך הזמן שנקבע לכך בצו בית המשפט שהתיר את ההמצאה אם הומצאה בחוץ לארץ, ולא הניח את דעת בית המשפט כי יש לו תביעה שכנגד או קיזוז או דרישה שכנגד שאינם פחותים מסך החוב הפסוק ושלא היה בידו לעוררם בתובענה שניתן בה פסק הדין; לעניין זה, "חוב פסוק" - לרבות סכום שניתן צו חלוט לשלמו, ו"תובענה" - לרבות הליכים שבהם ניתן הצו.
6. עשה חייב מעשה פשיטת רגל, רשאי בית המשפט, על סמך בקשת פשיטת רגל שהגיש נושה או החייב, ובכפוף לתנאים האמורים להלן, ליתן צו להגנת נכסי החייב; לצו כאמור ייקרא צו כינוס.
סעיף 17 (א) לפקודה קובע:
17.(א) לא יהיה חייב זכאי להגיש בקשת פשיטת רגל אלא אם נתקיימו אלה:
(1) חובותיו אינם פחותים מ-16,910 שקלים חדשים;
(2) צירף לבקשתו דין וחשבון המתייחס למועד הגשת הבקשה ולתקופה הכוללת את שנת המס האחרונה וזו שקדמה לה, ערוך לפי טופס שנקבע בתקנות, מאומת בתצהיר ובו -
(א) פרטים בדבר נכסיו, לרבות מניות או זכויות אחרות בתאגיד;
(ב) פרטים בדבר הכנסותיו, הוצאותיו וחבויותיו, תוך ציון שמות נושיו, מענם והערובות שנתן להם;
(ג) פרטים הידועים לו בדבר נכסיהם, הכנסותיהם, הוצאותיהם וחבויותיהם של בן-זוגו ושל ילדיו הקטינים או ילדיו הבגירים הגרים עימו, לרבות מניות או זכויות אחרות שלהם בתאגיד.
(3) צירף לבקשתו הרשאה בכתב מטעמו לכונס הרשמי, ובה הסכמתו למסירת מידע או מסמכים לכונס הרשמי או למי שהוסמך לכך על ידו (להלן - כתב ויתור על סודיות), בדבר נכסיו, הכנסותיו, הוצאותיו וחבויותיו, ובדבר פרטי חשבונות המתנהלים על שמו בידי תאגיד בנקאי, כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981 (בחוק זה - תאגיד בנקאי), לרבות יחד עם כל אדם אחר, וכן בדבר פרטים אחרים הנוגעים למצבו הכלכלי והמצויים בידי כל אדם, לרבות בידי גוף ציבורי כמשמעותו בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, או בידי תאגיד בנקאי. (ב)
החייב יפרש בבקשתו את הטענה שאיננו יכול לשלם את חובותיו, ואין צורך בהגשת הצהרה כאמור בסעיף 5(4).
תנאי שני ושלישי; יכולת לשלם החובות ותום לב
18ה. (א) בית המשפט יחליט, בתום הדיון בבקשת פשיטת הרגל ולאחר שהוגשה לו חוות דעת הכונס הרשמי, אחת מאלה:
(1) להכריז בצו שהחייב הוא פושט רגל כאמור בסעיף 42;
(2)
לדחות את הבקשה, אם שוכנע כי הוגשה שלא בתום לב, במטרה לנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל, או כי החייב יכול לפרוע את חובותיו;
כשלושה חודשים לאחר שניתן צו הכינוס לבקשת החייב, נפרעו החובות הכבדים וכתוצאה מכך הפך החייב לחייב היכול לפרוע את יתרת חובותיו . או אז, חזר בו החייב מהצהרתו
"שאיננו יכול לשלם את חובותיו" וביקש לבטל את צו הכינוס .
כבוד הנשיא דחה את בקשתו על-אף ששנשמט הבסיס החוקי להליך פשיטת הרגל שהרי תיבת המילים בס' 17 לפקודה
"לא יהיה חייב זכאי להגיש בקשת פשיטת רגל אלא אם נתקיימו אלה..." ברורה ואינה נזקקת לפירוש .
המחוקק קובע, כי תנאי מקדמי לזכאותו של חייב להגיש בקשת פשיטת רגל, היא שהגיש הצהרה, שאינו יכול לשלם את חובותיו , ומעת שחזר בו מהצהרתו ובקשתו, נשמטת זכותו לחסות תחת חסות הפקודה, משום , שתכליתה מטרתה לסייע למי שאינו יכול לשלם את חובותיו ולא לחייב שמצהיר שיש ביכולתו לשלם את חובותיו ומוכחת יכולתו הכלכלית לפרוע את יתרת חובותיו.
השאלה הנשאלת היא האם חייבים להתקיים התנאים האלה "לאורך כל הדרך" היינו מיום מן צו הכינוס ועד לדיון בבקשה להכרזה, או שמא, די בכך, שבעת מתן צו הכינוס התנאים מתקיימים כדי להכריז עליו כפושט רגל, לבקשת הנאמן, על-אף שלא מתקיימים ביום הדיון בהכרזה?
בית המשפט העליון על-ידי כבוד הנשיא קבע בפסק הדין הנדון (רע"א 2606/10) כי גם אם תנאי מהתנאים הנדרשים על-פי הפקודה לשם הכרזה, שהתקיים בשלב מתן צו הכינוס, חדל להתקיים במועד ההכרזה, אין להיענות לבקשת החייב לבטל את צו הכינוס ויש להכריז על חייב כפושט רגל בהסתמך על קיום התנאים במועד צו הכינוס שכן הליך פשיטת הרגל.
אליבא דכבוד הנשיא , ההליך הינו "אל חזור" וצו הכינוס ימשיך לפעול גם אם אין כל חוב וגם אם חזר בו החייב מהצהרתו כי אין לו את היכולת לפרוע את חובותיו וגם אם שוכנע שיש לחייב יכולת לשלם את יתרת חובותיו.
על יסוד פסיקה זו של כבוד הנשיא הוכרז החייב כפושט רגל על-אף שחזר בו מהצהרתו ועל-אף שהוכח שיש לו יכולת לשלם את יתרת חובותיו בעצמו ללא תיווך של בעלי התפקיד לפי הוראת סעיף 18 ה (א) (2).
פסיקת כבוד הנשיא מנוגדת להוראות הפקודה, הפסיקה ודעת המלומדים?!
עמדתנו היא כי לאחר שהחייב חוזר מהצהרתו שאין לו יכולת לשלם את חובותיו ובית המשפט שוכנע שיש לו יכולת לשלם את יתרת חובותיו, נשמט הבסיס החוקי לצו הכינוס ודינו של צו הכינוס להתבטל.
כבוד השופט ברנר הביע את דעתו לפיה הוא נעתר כדבר שבשגרה לכל בקשת חייב לבטל את צו הכינוס.
עמדה זו תואמת לפסיקה ע"א 7909/09 הקובעת כי הפקודה חלה רק על חייב;
"אשר נקלע לחובות אשר אין בידו לשלמם, ..". לגבי חייב שיכול לשלם חובותיו חל חוק ההוצל"פ ולא פקודת פשיטת הרגל.
עמדה זו חופפת לדברים שכתב עם כבוד הנשיא בעצמו ביחד עם כבוד השופט (בדימוס) שלמה לדין בספרם "פשיטת רגל" מהדורה שלישית בעמ' 112 ס' 52 פסקה ג באשר לפירוש שיש לתת לסעיף 18 ה (א) (2) לפקודה וכלשונו;
"התברר כי החייב מסוגל לפרוע את חובותיו, אין מקום למתן צו כינוס ואם ניתן הצו הוא יבוטל ובקשת פשיטת הרגל תידחה". בהערה 180 נכתב "סעיף זה ענינו בדחיית הבקשה לפשיטת רגל בעת הדיון בשאלה אם יוכרז החייב כפושט רגל. דחיית הבקשה בשלב זה גוררת, מינה וביה, את ביטולו של צו הכינוס".
גם הכונס הרשמי, פרופסור דוד האן, בספרו
"דיני חדלות פירעון" כותב בע' 136 סעיף 4.11 כי " ...
כל מנגנון ההוצאה לפועל נועד מעיקרו לאכוף על חייבים , שיש בידיהם אמצעים... דיני חדלות פירעון ...באים כמענה משפטי על משבר...שנתון בו חייב שאיננו מסוגל לפרוע התחייבויות לנושים."ובמילים אחרות, פקודה פשיטת הרגל אינה חלה במקום שיש לחייב יכולת לפרוע את חובותיו אלא אך ורק חוק ההוצל"פ..."
תימוכין לעמדה זו בדברים שכתבו בעמ' 111 בסיפא לסעיף 51 ביחס לתנאי ההצהרה כדלקמן :
"הצהרתו של החייב במסגרת בקשתו כי אינו יכול לשלם את חובותיו הינה הבסיס לנקיטת הליכי פשיטת רגל".
הנה כי כן, המלומדים קובעים בספרם כי הפקודה חדלה לחול על חייב שמצבו הכלכלי השתנה לטובה והפך מחייב שאינו יכול לשלם חובותיו לחייב היכול לשלם את יתרת חובו ונשמט הבסיס החוקי להמשך קיומו של צו הכינוס ודינה של בקשתו להכריז עליו כפושט רגל להידחות עם פקיעתו של מעשה פשיטת רגל וביטול מעמדו כחדל פירעון כפי שמורה הוראת סעיף 18ה (א) בית המשפט יחליט, בתום הדיון בבקשת פשיטת הרגל ולאחר שהוגשה לו חוות דעת הכונס הרשמי, אחת מאלה: (1) להכריז בצו שהחייב הוא פושט רגל כאמור בסעיף 42; (2)
לדחות את הבקשה, אם שוכנע כי הוגשה שלא בתום לב, במטרה לנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל, או כי החייב יכול לפרוע את חובותיו;
לשון הפקודה, מטרתה ותכליתה אינה מותירה ספק כי נשמט הבסיס החוקי להליך פשיטת הרגל ביחס לחייב מאותה עת שהפך לבעל יכולת לשלם את יתרת חובותיו וחזר בו מהצהרתו שאינו יכול לשלם את חובותיו.
שינוי סדרי בראשית
פסק הדין שנתן כבוד הנשיא קובע כי גם אם ירד מן מהשמיים וכיסה את חובו של החייב אין לשחררו מהליך פשיטת הרגל . דינו נגזר לשמש כעבד לבעלי התפקיד עד שיפרעו את שכרם מתוך רכושו המופקד בידיהם.
זהו שינוי סדרי בראשית. זוהי חקיקה שיפוטית אסורה. זוהי פסיקה שגורמת לעיוות רצון המחוקק. אילו רצה המחוקק להחיל את הוראות הפקודה גם על חייב שהינו בעל יכולת לשלם את חובו היה מבטא רצון זה. אלא שהמחוקק ביטא במילותיו רצון הפוך.
פסק הדין שנתן כבוד הנשיא מרוקן מכל תוכן ומשמעות את זכויות החייב לכבוד, לקניין ול
חופש העיסוק, המעוגנים בחוקי היסוד ובפרשנות שנתן להם בית המשפט.
השופט באשר הוא, כולל כבוד הנשיא, משועבד לכתוב בחוק ולא ההיפך. השופט, כפרשן החוק אינו אדון על החוק אלא בדיוק ההיפך. החוק, באמצעות מילותיו, הוא שקובע את משמעותו ,מטרתו ותכליתו. המחוקק לא העניק לשופט סמכות לעצב מחדש את החוק . תפקיד השופט מוגבל ליישום הוראות החוק לשם הכרעה בסכסוך המונח בפניו.
פסק הדין שנתן כבוד הנשיא מהווה ביטוי לדרך חשיבתו לפיה הוא שמעצב את פקודת פשיטת הרגל אף אם הפירוש שנתן סותר חזיתית מהותית ושורשית את הבסיס עליהם מושתתים דיני פשיטת הרגל שהם בעלי מובן ישיר וברור.
כבוד הנשיא לא הוסמך על-ידי המחוקק לשנות סדרי בראשית שנקבעו על-ידי המחוקק בפקודת פשיטת הרגל לפיהם בהינתן שיש לחייב לפרוע את חובותיו יש להיענות לבקשתו לבטל את צו הכינוס.
כבוד הנשיא אינו רשאי להפוך את היוצרות אלא ליישם את הוראות הפקודה ככתבם וכלשונם ולא לייצר הוראות חוק אחר המעוות את הפקודה ומכשיר פגיעה ללא הצדקה בזכות הקניין הכבוד וחופש העיסוק של החייב.
על-מנת שתוכשר סמכות כבוד הנשיא חייבת להיות הוראת חוק מפורשת . בהיעדר התשתית חוקית אין זכות קיום לפסק הדין בשעה שקיימת הוראת חוק הפוכה הקובעת כי החייב לא יוכרז כפושט רגל אם יש ביכולתו לפרוע את חובותיו וקיימת הוראה חוקתית על חוקית המחייבת את בית המשפט להגן על זכות החייב בקניינו כבודו ועיסוקו. כאן נכשל כבוד הנשיא מילוי חובה זו.
תימוכין לעמדתנו מצאנו בפסק דין חדש שניתן על-ידי בית המשפט העליון בע"א 307-12 ישראל בלום נ' כונס הנכסים הרישמי, ניתן ביום 14 באוגוסט 2012 בהרכב השופטים ס' ג'ובראן, כב' הש' י' דנציגר, כב' הש' ד' ברק ארז שם נקבעה הלכה הפוכה מן ההלכה שנקבעה על-ידי כבוד הנשיא, לפיה, המועד לבחינת קיומם של התנאים להכרזה הוא בשלב השני, במסגרת הדיון בהכרזה, מאחר שבכניסה להליך פשיטת רגל, בשלב הבקשה למתן צו כינוס, בשלב הראשון, אין מקום להתעמק בתנאי תום ליבו של החייב. יש לבדוק את שאלת תום ליבו של החייב, בפרק הזמן שבין מועד מתן צו הכינוס למועד הדיון בבקשת ההכרזה (כ-6 חודשים לפחות), ולאחר הגשת חוות דעת הכנ"ר לבית המשפט, תיבחן שאלת תום הלב, וזאת, ככלל, במסגרת הדיון בבקשת ההכרזה.
מהלכה פסוקה זו ניתן לקבוע כי אם התנאי המוקדם להכרזה , תום הלב , חייב להיבחן <
, מדין קל וחומר, גם התנאי של " מעשה פשיטת רגל" והתנאי של "חוסר יכולת החייב לשלם את החוב" צריכים להתקיים במועד הדיון בהכרזה כפי שדורש המחוקק בניגוד לפסק הדין שנתן כבוד הנשיא לפיו די בכך שמתקיימים התנאים האלה בשלב הראשון כדי שהחייב יוכרז כפושט רגל גם אם לא מתקיים אף אחד מהתנאים במסגרת הדיון בבקשת ההכרזה.
מדוע סטה כבוד הנשיא מהוראות הפקודה?
אפשר שהתשובה לשאלה זו נמצאת במדיניות השיפוטית שמנהיג כבוד הנשיא. לפי תפיסת כבוד הנשיא חייב המקבל לבקשתו צו כינוס וכעבור שלושה חודשים מבקש את ביטולו לאחר שהחובות הכבדים סולקו , תודות לצו הכינוס, נחשב כמי שעשה שימוש לרעה בהליכי פשיטת הרגל. התרופה כנגד חייב כזה המצליח להשתחרר ממעשה פשיטת רגל והופך לבעל יכולת לפרוע את חובותיו, הוא בדחיית בקשתו לביטול צו הכינוס. כבוד הנשיא נוקם בחייב על שהצליח להיחלץ משיני ההליך. נקמתה של מערכת המשפט, בחייב שעשה שימוש בצו הכינוס כדי לפרוע את חובו לנושיו הכבדים, היא שיהא עליו לחסות תחת חסות הליך פשיטת הרגל, בכפייה, כדי שברכושו יממומן תשלום שכר בעלי התפקיד באצלטה להמשך קיום ההליך למען תשלום.
כבוד הנשיא מבקש באמצעות פסק הדין להתריע בפני חייבים המבקשים לעשות שימוש בהליך פשיטת הרגל כדי, שמחד, יפרעו את חובם לנושיהם ומאידך יצאו לחופשי. כל זאת בניגוד למטרת ותכלית הפקודה לאפשר לחייב לפתוח דף חדש בחייו לצד פרעון החובות לנושים.
אפשר שהמקרה הנדון מהווה עוד הוכחה לממצאי מחקר אקדמי שעורך כותב שורות אלה מאז 1977 לפיו הדין הולך אחר מוצא השופט ובעלי הדין. הווה אומר, בהינתן העובדה שהשופט, כבוד הנשיא, ממוצא אשכנזי והחייב ממוצא תימני התוצאה היא שעמדת החייב תידחה ואם היה מדובר בחייב אשכנזי כבוד הנשיא היה מגיע למסקנה הפוכה התואמת להוראות הפקודה , הפסיקה והמלומדים.
בשולי הדברים ראוי להניח לקורא את הצעתנו לפתרון הליקויים בשיטת גביית חובות שתהא צודקת יעילה והוגנת יותר, על-ידי שינוי שתי הוראות בחוק ההוצל"פ באופן הבא:
- לשנות את הוראת סעיף 75 בחוק ההוצל"פ באופן שכל תשלום שהחייב ישלם ייזקף תחילה לקרן החוב. כיום התשלום שמשלם החייב נזקף לפרעון הוצאות שכ"ט הצמדה וריבית.
- לשנות את הוראת סעיף 76 לחוק ההוצל"פ באופן שיעניק סמכות לרשם ההוצל"פ להפחית מחיובי ההוצאות הריבית וההצמדה לאחר תשלום הקרן בהתאם לנסיבותיו של החייב והזוכה וכל סכום שיופחת יוכר כחוב אבוד המותר לנושה לנכותו כהוצאה מהכנסתו.
שינויים אלה יהוו תמריץ לחייבים לשלם את חובם וישחררו אותם לחופשי כדי לתרום בעבודה לחברה לעומת המצב החוקי כיום בו אין כל סיכוי שהחייב יגיע לפרעון הקרן בשל עלייתם המהירה של ההוצאות, שכ"ט עו"ד הצמדה וריבית ההופכים את החייבים לעבדים של הנושים הנאלצים לברוח מהליכי הגבייה של הנושים, מפסיקים לעבוד, נוטשים את ילדיהם ונשותיהם ומפרקים משפחותיהם. אלה שנוקטים בהליכי פש"ר מספקים עבודה לבעלי התפקיד בניגוד לאינטרס הציבור.
גם לנושים תצמח תועלת מתיקון החוב משום שיקבל מהחייב את מלוא קרן החוב ויתרת החוב שמקורה בהצמדה, ריבית והוצאות שתופחת על ראש ההוצל"פ תפרע בדרך של הכרה כחוב אבוד.
מספר החייבים שיזקקו להליך פשיטת הרגל יפחת. המשק יצא נשכר משינויים אלה. ינטרס הציבור מחייב לתקן את המצב הנוכחי שמביא חורבן על המשק ולמאות אלפי משפחות לטובת קומץ נושים והעוסקים בהליכי הגבייה.