שקיפות והתנהלות מסחר תקינה הינן נשמת אפן של אמון הציבור בשוק ההון. לאור זאת, הבקרה על המסחר ואכיפת נורמות התנהלות של השחקנים בשוק הינה משימה ראשונה במעלה ברשות. חשיבותה של האכיפה מתחדדת לאור מפת הדרכים האסטרטגית של הרשות, שאחד מנדבכיה המרכזים היא הקלות רגולטוריות על הגופים המפוקחים, כדי לאפשר להם לפעול ביעילות רבה יותר. כפי שאמרתי פעמים רבות בעבר - וחשוב לי להדגיש זאת במיוחד היום - הקלות רגולטוריות הן בשום אופן לא הקלות על רמת ההתנהלות המצופה מהגופים המפוקחים. ההפך הוא הנכון: לצד פיתוח השוק אני מאמין באכיפה בלתי מתפשרת.
מארג האכיפה של דיני ניירות ערך ודיני חברות מורכב מארבע זרועות: האכיפה הפלילית; האכיפה המנהלית; העיצומים הכספיים; והאכיפה הפרטית - בעיקר תביעות ייצוגיות ונגזרות - ש"מופעלת" על-ידי השוק, ועשויה להתנהל במקביל לכל אחת מהזרועות ובמקרים נוספים.
באופן ספציפי, האכיפה הפרטית מעניינת את הרשות ממספר טעמים עיקריים: (1)
פיצוי הנפגעים - נכון להיום אכיפה פרטית היא המסלול היחיד לפיצוי המשקיעים בגין נזקים שנגרמו להם בגין הפרות הדין. האמון בשוק ההון של נפגע הפרה שלאחר זמן מקבל לחשבונו פיצוי משמעותי בגין הנזק שנגרם לו - מתחזק; (2)
גיוון אמצעי האכיפה - יש יתרון בשוק אכיפה משוכלל שבו יש "סל" של אמצעי אכיפה ולכל הפרה ניתן להתאים אמצעי האכיפה הולם. אכיפה צריכה להיות מידתית והולמת, וגיוון אמצעי האכיפה משרת זאת; (3)
אכיפה שיורית ומשלימה - אכיפה פרטית היא אופציית האכיפה היחידה בנוגע להפרות שאינן "מטופלות" על-ידי הרשות ושהרשות אינה מוסמכת לטפל בהן; (4)
מטרות האכיפה הקלאסיות - כאשר האכיפה הפרטית פועלת כהלכה היא מקדמת גם את מטרות האכיפה הקלאסיות. היא עשויה להביא להגברת משמעת השוק, ליצירת הרתעה, להגברת הציות לחוק ולהקפדה על משטר הגילוי, ולהגדלת אמון המשקיעים בשוק ההון; (5)
הפחתת עומס מהרגולטור - במיטבה, אכיפה פרטית גם עשויה להפחית את הצורך בהתערבות רגולטורית שמטרתה לפקח על קיום חובותיהם של חברות, בעלי שליטה ונושאי משרה, ולתרום לשיפור איכות הגילוי של הגורמים המפוקחים; (6)
פיתוח הלכות משפטיות - חלק גדול מאוד מההחלטות הכי משפיעות בתחום דיני ניירות הערך ודיני החברות בשנים האחרונות ניתנו בתיקים של תובענות ייצוגיות ותביעות נגזרות.
אך יתרונות אלה רלוונטיים רק אם יש שוק תביעות יעיל - כאשר מוגשות תביעות ראויות, במקרים המתאימים, שמנוהלות באופן ראוי, ומסתיימות באופן ראוי. בפועל הרשות נתקלת במספר גורמים שמקשים על מימוש היתרונות האלה: (1)
תביעות סרק - למרות שרואים שיפור ניכר באיכות ההליכים ובאופן שהם מסתיימים - עדיין ניתן לעיתים לזהות תופעות של תביעות סרק; (2)
תביעות לא ממוצות - יש תביעות טובות שמסתיימות בפשרות המסתכמות בסכומי פיצוי נמוכים מידי שאינם מבטאים את נקודת הסיכון-סיכוי הנכונה בתיק; (3) מימון ההליך כחסם. לדוגמה, כאשר נדרשת הגשת חוות דעת בתיקים האלה, וזה קורה לעיתים קרובות, התובע הייצוגי בעצמו צריך לממן מכיסו את חוות הדעת;
האתגר של הרשות בתחום האכיפה הפרטית הוא כפול.
מצד אחד - האכיפה הפרטית היא כלי אכיפה "משלים" לפעילות האכיפה של הרשות. מאידך-גיסא, לרשות אין שליטה על ההליכים האלה וטמונות בהם גם סכנות שונות.
התפקיד של הרשות בהקשר האכיפה הפרטית הוא בצומת שבין היתרונות שעשויים להיות לאכיפה הפרטית לבין הקשיים הפרקטיים שמתעוררים בהקשר הזה.
האתגר שלנו בהקשר הזה הוא
כפול: להבטיח שהיתרונות של הליכי האכיפה הפרטית מיושמים. למשל - לוודא שההליכים אכן מסתיימים בפועל בפיצוי המשקיעים. כלומר שלא רק שמדובר בפשרה "טובה" אלא שהיא גם מיושמת, וגם להקטין את החששות, הקשיים והחסמים הפרקטיים שנובעים מהליכים אלה. למשל - אם יש תביעות טובות שלא מוגשות או ש"נתקעות" כיוון שהתובע הייצוגי לא יכול לממן בעצמו חוות דעת, על הרשות להשתמש בסמכות המימון שלה על-מנת להסיר אותו.
לכן הרשות אימצה תפיסה של
מעורבות סלקטיבית ואקטיבית באמצעות הכלים והסמכויות שניתנו לה בנקודות הזמן בהן ההשפעה של הרשות על ההליך היא הגדולה ביותר.
מאפייני התפיסה הם:
(1)
סלקטיביות. הרשות לא מעורבת בכל ההליכים, אלא רק באלה שמעורבות בהם תתרום משמעותית להגשמת אחד היתרונות של האכיפה הפרטית, ובעיקר כאשר מעורבות בהם תסיר את אחד הקשיים הפרקטיים שבהם עדיין מאופיין התחום.
(2)
אקטיביות. בנושאים בהם הרשות בוחרת להתערב היא עושה זאת באופן פעיל ומרחיב. למשל, אחד העניינים הכי בעייתיים בתביעות האלה הוא עניין
הפשרות. הרשות החליטה להיות מעורבת מאוד בהקשר זה והיא בוחנת כל פשרה באופן מדוקדק, גם כשבית המשפט לא מבקש זאת, כדי לוודא שהיא ראויה ומשרתת את עניינם של המשקיעים. במקרים שהיא סבורה כי יש צורך להתערב היא עושה כן. ודוגמה נוספת, עניין המימון. הרשות מוסמכת לסייע במימון תובענות. באמצעות המימון הרשות יכולה להדגיש את היתרונות של האכיפה הפרטית ולנטרל הקשיים. בשנים האחרונות תקציב המימון הועלה, והרשות מממנת יותר הליכים ובסכומים גבוהים משמעותית מבעבר.
(3)
עיתוי. בחייו של הליך יש צמתים קריטיים בהם ניתן להשפיע באופן משמעותי על מהלך התיק. לדוגמה, לפני הגשת ההליך או בשלב אישור הפשרה. הרשות משתדלת להיות מעורבת באותם צמתים.
ואכן, בשנה-שנתיים האחרונות ניתן לראות ניצנים של שינוי בתחום האכיפה הפרטית: מוגשות תביעות טובות יותר, איכות הייצוג עלתה, ובהתאם גם מושגות תוצאות שמביאות ערך לנפגעים ויוצרות הרתעה אצל המפרים. למגמה הזאת תרמו מספר גורמים, וגם לפעילות הרשות בתחום האכיפה הפרטית היה בכך חלק.