בנוסף לכך, בעבר לא היה ספק של ממש בכך שניתן להעמיד לדין נשיאים; הוויכוח היחיד היה האם הדבר אפשרי בזמן כהונתם. אלכסנדר המילטון כתב ב"פדרליסט", כי גם נשיא אשר יועמד לדין בסנאט ויודח, יכול לעמוד לדין ולהיענש בהליך פלילי רגיל. מסקנתו של משרד המשפטים, לפיה לא ניתן להעמיד לדין נשיא מכהן, מתבססת על כך שהדבר ישבש קשות את תפקודו – נימוק שכמובן אינו קיים לאחר פרישתו.
גם אם מרחיבים את הלכת פיצג'רלד למישור הפלילי, ברור שמעשיו של טראמפ אינם נכנסים להגדרה של "במסגרת תפקידו", טוענת מרכוס. כתב האישום אומנם עוסק בהתבטאויותיו של טראמפ – במיוחד קריאותיו הלוחמניות בעצרת 6 בינואר – אך הן אינן עומדות במרכזו. התובע ג'ק סמית מתאר את שורת המעשים שביצע טראמפ בניסיון לזייף את האלקטורים ולא לאשרר את התוצאות – פעולות שבוודאי לא היו חלק מחובותיו הנשיאותיות.
עם זאת, ייתכן שטראמפ יצליח להשתמש בטיעון החסינות כדי לעכב את המשפט. הכלל הרגיל בהליכים פליליים הוא שיש להמתין עד להכרעת חבר המושבעים, ורק אז ניתן לערער גם על החלטות ביניים. אולם, בית המשפט העליון יכול להחליט לדון מיד בערעור על החלטת ביניים, במיוחד כזו שאין לה ערך אם ההכרעה בה תידחה עד לסוף ההליך כולו.
יש ממש בטענה הצפויה של טראמפ, לפיה דרישתו לחסינות מצדיקה דיון מיידי בעליון. בשנת 1979 הואשם חבר קונגרס מניו-ג'רזי בקבלת שוחד בתמורה לחקיקה. הוא טען לחסינות, ובית המשפט העליון קבע שניתן לערער עוד לפני תחילת המשפט על דחייתה של טענה זו. בשנת 2009 קבע בית המשפט העליון (בהליך אזרחי), כי הממשל יכול לערער מיד על דחיית טענתו לחסינות בפני תביעה של אזרח פקיסטני שנעצר לאחר 9/11.
לכן, מסכמת מרכוס, כדאי לפקוח עין. קרוב לוודאי שטראמפ לא יצליח למחוק את כתב האישום בטענה לחסינות מוחלטת. אבל שימו לב: ההחלטה לפיה אין לו חסינות במשפט האזרחי ניתנה בפברואר 2022, ושנה וחצי מאוחר יותר אין החלטה בערעור. אם מטרתו של טראמפ היא לעכב את ההליכים, ייתכן בהחלט שיצליח אם יפסיד בטענה המקדמית.