דרוש מדרג

האם יש מקום להתחשב בפעולות או שימושים בלתי חוקיים שבוצעו במקרקעין, לעניין קביעת שיעור היטל ההשבחה המוטל על בעל נכס, או לחלופין לעניין קביעת שיעור פיצויים שייפסק לטובתו של בעל נכס במקרה של הפקעה או אישור תוכנית פוגעת? מהי מגמת הפסיקה בעניין זה? ומהו המנגנון הראוי לבחינת שאלה זו? בסוגיות אלה עוסק המאמר שלפנינו. לאחרונה ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון (בר"מ 6707/15), אשר עסק בין היתר בשאלת נפקותו של שימוש בלתי חוקי במקרקעין לקביעת שיעור היטל השבחה. בפסק דינו הקצר, אימץ בית המשפט העליון את עמדת היועץ המשפטי לממשלה וקבע, כי במישור העקרוני - אין מקום להתחשב בשימוש בלתי חוקי שנעשה בקרקע לצורך קביעת היטל השבחה. עם זאת, סייג מעט בית המשפט את קביעתו העקרונית וציין, כי אין הוא מביע דעה על אפשרות, שאותה הוא הגדיר כ"חריגה שבחריגה ונדירה ביותר", של מתן משקל להשתלשלות ולנסיבות לעניין זה. שאלה דומה של התחשבות בשימושים ובפעולות בלתי חוקיות עולה גם בפסיקת בתי המשפט בנוגע לקביעת שיעור פיצויים, בגין הפקעה או בגין אישורה של תוכנית פוגעת לפי חוק התכנון והבנייה.

יש נסיבות חריגות

סעיף 190(א)(3) לחוק התכנון והבנייה קובע, כי ככלל "לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה". הסיפא לסעיף מסייגת את הכלל וקובעת: "רשאית הוועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה לנכון כי הוא פעל בתום לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים". בפסק דין קודם (ע"א 3015/06), קבע בית המשפט העליון, על דרך ההיקש מסעיף 190(א) לחוק התכנון והבנייה, כי יש לפרש גם את סעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) באופן אשר אינו מאפשר פיצוי בגין שימוש בלתי חוקי שעשה בעל המקרקעין בקרקע לפני הפקעתה. בית המשפט ציין, כי פרשנות זו מתאפשרת על-פי לשונו של הסעיף ועולה בקנה אחד עם התכלית העומדת ביסוד הפיצוי עקב הפקעה, דהיינו: דואגת להשבת מצבו של הנפגע מההפקעה לקדמותו, ו מקדמת את התכלית הכללית של עקרון שלטון החוק. לצד זאת נקבע באותו עניין, כי בהתחשב בחשיבות שיש בכך שבעל הקרקע יקבל פיצוי הולם בגין הפקעה, ייתכנו מקרים חריגים בהם ייקבע, כי בעל הקרקע פעל בתום לב או כי התקיימו נסיבות חריגות. במקרים אלו יהיה מקום לתת לשימוש שנעשה בקרקע תוך חריגה מהייעוד התכנוני ביטוי מסוים במסגרת הפיצויים, וצוין, כי הפסיקה תתווה את הקריטריונים המתאימים בבוא העת. בפסק דין אחר של בית המשפט העליון (ע"א 1188/92) נקבע, כי באופן עקרוני, כפי שהדין בהפקעת מקרקעין לפי פקודת הקרקעות הוא שאין לשלם פיצויים בעבור בנייה שבוצעה בניגוד לחוק, כך הוא הדין גם לגבי תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, זאת מן הנימוק לפיו "מעוולה לא תצמח עילה". בית המשפט ציין, כי מי שנוהג בניגוד לחוק אינו קונה לו זכות, וקבע שפגיעה במקרקעין על-ידי תוכנית מזכה בפיצויים את "בעל הזכות" שנרכשה כדין. אולם גם בעניין זה, התחשב בסופו של דבר בית המשפט בנסיבות הייחודיות ועשה שימוש בשיקולי צדק, בחזקת החוקיות ובעובדה שניתן בעבר אישור לשימוש חורג (על אף שברור היה כי נפל באישור זה פגם), על-מנת להכיר בזכותו של הבעלים לקבל פיצוי בגין ירידת ערך בעקבות אישורה של תוכנית פוגעת. ניתן לומר אם כן, כי העיקרון לפיו ככלל אין מקום להתחשב בשימושים בלתי חוקיים, אינו מפתיע, שכן הוא ממשיך למעשה קו די עקבי שבו נוקטים לאורך השנים בתי המשפט.

התמונה העובדתית יותר מורכבת

אלא שכידוע וכדרכה של מציאות, פעמים רבות התמונה העובדתית והמשפטית ביחס לחוקיות הפעולות מורכבת הרבה יותר, ועשויה להצדיק בכל זאת התחשבות לשם הגעה לתוצאה הוגנת יותר כלפי בעלי הזכויות המפוצים או הנישומים. כך לשם הדוגמה, ניתן לסבור, כי יש מקום להבחין בין התחשבות בנסיבות בהן בוצעה במקרקעין פעולה משוללת-חוקיות לכתחילה, כגון בנייה או שימוש במקרקעין שנעשו ללא היתר כלל, לבין מצב שבו בעל זכות הסתמך במשך שנים ובתום לב על היתר בנייה שהוציאה לו הוועדה המקומית, ורק עקב שינוי פרשנות מאוחר ובדיעבד להוראות הדין, נקבע, כי ההיתר ניתן שלא כדין. ייתכן גם, כי בעת בחינת התחשבות בחוקיות הפעולות שבוצעו במקרקעין, נכון להבחין בין פעולות אשר ערכאה תכנונית או שיפוטית קבעה בהליך של תקיפה ישירה שהן אינן חוקיות, לבין מצב בו קביעה כזו נעשתה רק בתקיפה עקיפה ואגב ניהול ההליכים הנוגעים לשיעור הפיצויים או היטל ההשבחה, פעמים רבות - שנים ארוכות לאחר ביצוע אותן פעולות, וכאשר האפשרות להתחקות אחר יסודן ואחר מקורן היא בעייתית ביותר. לא אחת, אכן נתקלים אנו במקרים בהן מתעוררת, לעתים לאחר שנים, שאלה משפטית אמיתית וכבדת משקל ביחס לחוקיות פעולות שננקטו שנים ארוכות קודם לכן מכוח תוכנית מסוימת, באישורה המפורש של ועדה מקומית כזו או אחרת, וביחס לחוקיות הפרשנות אותה העניקה אותה ועדה מקומית להוראות אותה תוכנית. זאת, גם לאחר שבעלי זכויות הסתמכו במשך שנים על אותה פרשנות (שנהנית, נזכיר, מחזקת חוקיות המינהל), ואף שינו לרעה את מצבם על בסיסה.

הגבלת-היתר של העליון

האם אומנם נכון הוא מבחינה משפטית, והאם צודק הוא מבחינה ערכית, שלא להעניק כל משקל, או לתת משקל מינורי בלבד, לסיטואציות מורכבות מעין אלה, בעת קביעת שיעור היטל ההשבחה? האם נכון להתעלם כליל מחזקת חוקיות המינהל וממדיניותה של הוועדה המקומית בפרשנות הוראות התוכנית בעת קביעת המצב קודם, וכפועל יוצא - מהסתמכות הפרט על אותה מדיניות פרשנית, או למזער אותה בדיעבד, באופן שזו לא תהווה פקטור של ממש בקביעת שיעור ההיטל? כאמור, לשמם של מצבים מעין אלו מצא לנכון המחוקק להותיר בסעיף 190(א)(3) לחוק התכנון והבנייה, פתח המאפשר להתחשב בצורה מסוימת בנסיבותיו העובדתיות של כל מקרה לעניין מתן פיצויים, וברוח זו פסקו גם בתי המשפט לאורך השנים גם בסוגיית ירידת ערך. במובן זה, ניתן לראות את החידוש בפסק הדין החדש דווקא בסייג הצר-עד-מאוד שמתווה כעת בית המשפט העליון, בו הוא קובע, כי ההיתכנות (אשר גם קיומה הוטל בספק) למתן משקל להשתלשלות ולנסיבות לעניין קביעת שיעור היטל השבחה, חרף שימוש בלתי חוקי היא, ככל שבכלל קיימת, "חריגה שבחריגה ונדירה ביותר". לטעמנו, מדובר בפתח צר מאוד, אולי צר מדי, שעלול להפוך למשימה כמעט בלתי אפשרית את האפשרות להתחשבות במצבים בהם בעלי זכויות פועלים בתום לב במשך שנים ארוכות, גם על בסיס היתר בנייה שתוקפו לא נתקף מעולם באופן ישיר. גישה זו תסכל דה-פקטו כל אפשרות אמיתית העומדת בפני מוסדות התכנון והערכאות השיפוטיות להתגמש ולו במעט לטובת בעלי הזכויות, גם בהתקיימן של נסיבות ייחודיות. ייתכן, כי נכון הוא לקבוע מדרג בין מצב בו בוצעה ביודעין פעולה במקרקעין שמלכתחילה היא בלתי חוקית באופן מובהק וחד-משמעי, לבין מצב בו נקבע רק בדיעבד ולפני ההליך העוסק בקביעת שיעור ההיטל, כי אותה פעולה במקרקעין הייתה בלתי חוקית. עוד יש להבדיל בין אלו לבין מצב בו בשעת ניהול ההליך העוסק בשיעור ההיטל, עדיין לא ניתן לקבוע בצורה חד-משמעית, כי אותה פעולה במקרקעין היא בלתי חוקית, ולשקול הענקת משקל שונה לכל מקרה על-פי מדרג זה, או מדרג דומה. נדמה, כי גם בהתחשב בעובדה לפיה בית המשפט העליון נמנע בסופו של יום מלחוות דעתו על סוג הנסיבות העשויות להצדיק התחשבות בשימוש בלתי חוקי, ייתכן, כי נכון היה להימנע מנקיטת לשון כה מגבילה ביחס לאפשרות ההתחשבות בנסיבות כל מקרה ומקרה, ולא להותיר אפשרות זו (שעצם קיומה הוטל בספק) אך ורק למקרים "נדירים ביותר". מכל מקום, נוכח העובדה שבית המשפט העליון נמנע מלקבוע מסמרות וקריטריונים ברורים וחד-משמעיים ליישומו של החריג לכלל (ואף נמנע מלהכריע ביחס לעצם קיומו), הרי שסביר להניח, כי לא ירחק היום וסוגיה זו תתגלגל שוב לפתחו של בית המשפט העליון.