במקרקעין עליהם בנוי בית מגורים דו-משפחתי צמוד קרקע, מאושרת תוכנית מתאר מקומית לפיה ניתן לבנות אך ורק על המגרש השלם בניין רב קומתי. הבעלים של מחצית הנכס מעוניין למכור את המקרקעין לצד ג' אשר יממש את זכויות הבנייה, והבעלים של המחצית השנייה מעוניין להמשיך ולגור בבית מגוריו. מהי דרך פירוק השיתוף הראויה? מכירה לצד ג' אשר יממש את זכויות הבנייה שתוכנית המתאר המקומית החדשה מאפשרת במקרקעין, או רישום בית משותף במטרה להמשיך להתגורר בהם?
כידוע, המחוקק נתן עדיפות לעקרון "החלוקה בעין" על פני חלוקה בדרך אחרת, אך לא עדיפות ללא סייגים. קיימים שני חריגים. האחד: כאשר המקרקעין אינם ניתנם לחלוקה על-פי דיני התכנון והבנייה. השני: כאשר חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם (ס' 40(א) לחוק המקרקעין). לאור הדמיון בין חלוקה בעין לרישום בית משותף, מצאו בתי המשפט הצדקה להחיל את החריג האחרון, "הפסד ניכר", גם על חלוקה בדרך של רישום בית משותף (ע"א 8318/96). מכאן, שחלוקת השיתוף צריכה להיעשות בדרך של רישום בית משותף, אלא אם הוכח, כי אפשרות זו תגרום ל"הפסד ניכר". האם רישום בית משותף כפוף גם לדיני התכנון והבנייה? לשאלה זו נחזור בהמשך.
גדרותיו של אותו "הפסד ניכר" שהחוק מדבר בו, נקבעו ברע"א 1017/97 (פס"ד רדילביץ') שם דובר על בניין בן שלוש קומות אשר היה זקוק לשיפוץ מסיבי. השותף האחד העדיף את דרך החלוקה בעין ורישום בית משותף. השותף השני העדיף למכור את המקרקעין לאור המעמסה הכלכלית הכרוכה בשיפוץ הבית.
בית המשפט העליון קבע, כי "השאלה עד היכן נרחיק לכת בפרישת תחומו של אותו 'הפסד ניכר' הינה שאלה של 'מדיניות'; קרי: מדיניות החוק ומדיניות פרשנות החוק באשר לחלוקת הטריטוריה כולה בין סוגי המקרים שבהם יורה בית משפט על חלוקה בעין לבין סוגי המקרים שבהם יורה בית משפט על מכירה למרבה במחיר".
כמו-כן נקבע, כי בשם עקרון החלוקה בעין יש לדחות את הפרשנות לפיה הפסד הנובע ממניעת רווחים עתידיים נחשב הפסד ניכר:
"אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא, בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות, לבצע עסקות מקרקעין מניבות רווחים... על המבקש פירוק שיתוף לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית... ההפסד שבו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זאת או אחרת, אלא הוא בגדר מניעת רווחים עתידיים אם יוספו לבניין קומות נוספות או אם ייהרס".
פסיקה עקבית מאז 1998
מאז ניתן פס"ד רדילביץ' בשנת 1998 ועד ימינו, בתי המשפט פירשו את המונח "אובדן רווח עתידי" כך שהוא כולל את אפשרויות מימוש זכויות הבנייה בנכס. כך למשל, בינואר השנה ניתן פסק דין על-ידי בית משפט השלום ברחובות (השופטת רנה הירש) אשר בחן סוגיה זו וקבע, על בסיס פרשת רדילביץ', כי יש להורות על פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף, שכן הרווח הכלכלי האפשרי ממימוש אפשרויות הבנייה בנכס, אינו עדיף על פני חשיבות השמירה על קניינו של אדם.
בקביעתו זו, בית המשפט הכיר בכך ש"את זכויות הבנייה הקיימות לא ניתן יהיה לממש כל עוד הבעלים כולם אינם משתפים פעולה לצורך כך". עוד קבע, כי "דחיית המועד שבו יוכלו בעלי המקרקעין ליהנות מאותן זכויות בנייה, אף אם היא משום הפסד כלכלי משמעותי, אינה מהווה הפסד ניכר כנדרש בחוק".
הנה כי כן, משנרשמו המקרקעין כבית משותף, הרי שלא ניתן לפרק בהם את השיתוף עוד (סעיף 56 חוק המקרקעין). המשמעות דה-פקטו של פסק דין זה היא, כי לא יהיה ניתן להפוך את בית המגורים הדו- משפחתי למבנה מגורים המכיל 36-12 דירות. בנוסף, רישומם של המקרקעין כבית משותף ייצור בכייה לשנים רבות, שכן ייסתם הגולל על זכויות הבנייה המאושרות, פיתוחם התכנוני של המקרקעין ייעצר והמקרקעין יקפאו על שמריהם - והכל עד שהשותפים יגיעו להסכמות וייתכן אף שהדבר לא יקרה לעולם. במקרה זה, בניגוד לכלל, פירוק השיתוף יפגע במגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין - היא תכליתו הראשונית, כפי שנקבע פעמים רבות בפסיקה.
המישור הקנייני והמישור התכנוני
ומכאן השאלה המתבקשת. בימינו, עידן בו משאב הקרקע הוא מוגבל והמחוקק מחוקק חוקים שמטרתם לעודד בעלי מקרקעין "לשחרר" קרקעות, האם הגיעה העת לשנות את המדיניות שאומצה על-ידי בית המשפט העליון לפני כ-20 שנים בפרשת רדילביץ, לפיה מימוש הפוטנציאל הטמון בקרקע לא יחשב הפסד ניכר? האם הרציונל העומד מאחורי עיקרון החלוקה בעין, לפיו יש לנסות להותיר בידי הבעלים את רכושו הקרקעי, קיים עוד? והאם הוא עדיף על פני הצורך במימוש זכויות הבנייה בנכס?
פרשנות זו של בתי המשפט מעלה שאלות נוספות על ההבדלים בין המישור הקנייני והמישור התכנוני, ובין היתר האם זכויות הבנייה במקרקעין אינן חלק מזכות הבעלות. המונח "זכויות בנייה" לא מוגדר בחוק המקרקעין, אלא צמח מתוך חיי המעשה. באופן כללי ניתן לומר, כי זכויות בנייה מבטאות את היקף הבנייה וסוג הבנייה המותרים במקרקעין לפי התוכניות הרלוונטיות החלות עליהם.
בעניין שטינברג (ע"א 467/14) קבע בית המשפט העליון בספטמבר 2015: "זכויות בנייה... נמצאות בתווך שבין דיני המקרקעין לדיני התכנון והבנייה - מצד אחד זכויות הבנייה נובעות מזכויות הבעלות בקרקע, ומן הצד השני זכויות הבנייה תלויות בהליכים תכנוניים ומשתנות בהתאם אליהם. היקפן של זכויות הבנייה בקרקע הוא ממאפייניה המרכזיים ואף משפיע באופן קריטי על שוויה".
מצב דברים בו רישום בית משותף מעקר את אפשרות מימוש זכויות הבנייה המאושרות במקרקעין, בהכרח מוביל לפגיעה בזכות הקניינית של השותף. לכן, ההבחנה בסיטואציה זו בין "קניין" ל"תכנון" היא מלאכותית.
ואם בכל זאת יטען הטוען, כי אין לכלול במסגרת הביטוי "הפסד ניכר" את אפשרות מימוש זכויות הבנייה במקרקעין, הרי שלדעתנו הפרשנות המוצעת במאמר זה אינה מצריכה שינוי חקיקתי. נסביר. כאמור, מלבד החריג של "הפסד ניכר" קבע המחוקק, כי עקרון החלוקה בעין כפוף לדיני התכנון, ואם החלוקה אינה אפשרית על פיהם, הרי שעקרון החלוקה בעין ייסוג מפני דיני התכנון. דיני התכנון קובעים הן אם ניתן לחלק את המקרקעין והן אם ניתן לבנות עליהם. לפיכך ראוי, כי פירוק השיתוף במקרקעין ייעשה תוך מיצוי המישור התכנוני ולא תוך התעלמות ממנו.
נניח שתוכנית מאושרת מורה על הריסת מבנה, ואחד מהשותפים מבקש לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף. האם במצב דברים זה יעדיף בית המשפט להורות על פירוק שיתוף בהתעלם מהמצב התכנוני? נראה, כי אין להתעלם ממצב הזכויות התכנוני במקרקעין.
הפתח של המחוזי בתל אביב
בחודש שעבר ניתן פסק דין על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 43479-06-13, השופט
יהושע גייפמן), שעסק בפירוק שיתוף של מגרש שנוצר מכוח חוק התכנון והבנייה. הזכויות במגרש הן לבניית שני בנייני מגורים ומרתף חניה משותף לשני הבניינים. בעוד ששותף אחד טען שיש לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין (כך שלכל אחד משני המגרשים שייווצרו לאחר החלוקה ייבנה בניין נפרד עם חניה משלו), השותף השני טען שיש להורות על פירוק השיתוף בדרך מכירה ולאפשר לצדדים שלישיים להשתתף בהתמחרות.
בית המשפט הורה על מינוי של עו"ד חיצוני לשם המצאת תשריט מאושר על-ידי מוסדות התכנון. בהעדר המצאת תשריט מאושר, הורה ביהמ"ש שיש לפנות לפירוק בדרך של מכירה. אומנם בית המשפט חוזר על ההלכה לפיה הפסד ניכר לא עוסק בשאלה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון במקרקעין (זאת ביחס לשאלה האם יש להעדיף מכירת המגרש השלם על פני חלוקת המגרש לשניים והקמת שני בניינים נפרדים על כל מגרש), אך הוסיף את הדברים הבאים:
"לא הוכח שחלוקת המגרש לשני מגרשים ובניית בניין עם חניה נפרדת על כל מגרש תגרום הפסד ניכר לשותפים. לא הוכח שהחלוקה תגרע מזכויות הבנייה. גם כיום ניתן לבנות את שני הבניינים בנפרד ולא בעת ובעונה אחת. לא הונחה תשתית עובדתית התומכת בטענה שחלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים".
אמירה זו מותירה פתח לעתיד לבוא ולבחינה מחודשת של השאלה האם הגיעה העת להכיר באפשרות מימוש זכויות הבנייה המאושרות במקרקעין כחריג לעקרון החלוקה בעין.
