מחוץ לשורת הדין

ברכות לשופטת אסתר חיות עם מינוייה לנשיאת בית המשפט העליון.

הציפיות משופט, ובייחוד משופט בכיר

מה אנו מצפים משופט? מה אנו מצפים משופט בכיר? אנו מצפים שיציג לנו תמונה מאוזנת, אנו מצפים שיציג לנו את החסרונות המקביל ליתרונות, ואסתר חיות, הנשיאה החדשה של בית המשפט העליון, כשלה לטעמי בתיאור חד-צדדי, מאוד חד-צדדי של פשרה על-פי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט. הדבר קרה בהרצאה תחת הכותרת "לפנים משורת הדין" הרצאה אשר טרם הגיעה לה 79 א' הייתה מאוד מאוזנת בהציגה דעות לכאן ולכאן בנושא "הדילמה בסוגית הפסיקה על-פי הדין ועל לפנים משורת הדין". לקראת סופה של ההרצאה, וכאשר העלתה השופטת את 79א' היא עברה לנתיב חד-צדדי, מאוד חד-צדדי.

הפשרה על-פי 79א' איננה הפשרה המקובלת

"שניים אוחזין בטלית, זה אומר כולה שלי, וזה אומר כולה שלי, יחלוקו" זוהי אחת האינטרפרטציות שלנו כבני העם היהודי לפשרה. הצדדים לא מסתדרים ביניהם, מתקשים לתקשר באופן ישיר, לוקחים את ליבת הסכסוך ומחלקים חצי לזה וחצי לזה, זו פשרה. עוד פירוש למונח "פשרה" על-פי הבנת הציבור הוא דיון שאיננו בהכרח פורמלי בו ינסה השופט לפשר בין הצדדים ולהביא בינם להסכמה, יצליח, טוב, לא יצליח, יחזרו הצדדים לדיון המשפטי הרגיל. אלה הן פשרות על-פי תפיסת הציבור.

הפשרה על-פי 79א' מסמיכה השופט לקבוע בלי לנמק, וכמעט ללא ערעור

79א' איננה פשרה כלל במובנה על-פי תפיסת הציבור. 79א' היא מתן סמכות על-ידי הצדדים לשופט לקבוע את פסיקתו ללא נימוק. יתרה מכך, כמעט לא ניתן לערער על החלטה שנתקבלה על-פי 79א' – היא הרי ניתנה בהסכמת הצדדים. אך ההסכמה הייתה מוקדמת, ולא תמיד תחת מודעות מלאה של הצדדים לכך שבהסכמתם הם מכניסים עצמם לגוב אריות, מבלי יכולת לצאת כלל.

החוק אינו מחייב את השופט להתריע על סיכוני 79א'

וכאשר מוצעת בבית המשפט פשרה על-פי 79א' האם השופטים מגלים לצדדים את המשמעות של ההצעה על יתרונותיה וחסרונותיה? זאת לא נדע, כי החוק לא מחייב אותם לעשות כן, ודאי אחרי שהנשיאה החדשה רואה רק את הטוב שב 79א', מדוע שיעשו כן, אפילו אם נהגו בעבר לעשות כן.

לפנים משורת דין עבור צד אחד היא לעיתים מחוץ לשורת הדין עבור הצד השני

ובכלל, כאשר משתמשים במונח "לפנים משורת הדין" הכוונה היא למערכת יחסים בין העשיר לעני, בין האזרח למדינה, בין הגוף הגדול לפרט, ואז יש מקום לומר, הפרט הזה הוא חלש, הוא לא עומד בקצה קוצה של הזכות החוקית לדרישתו, אבל יש צדק בציפיותיו, ואז אנא - הגוף הגדול, המדינה, הגביר, יירדו ממרום האולימפוס ויתחשבו, אפילו אם על-פי החוק היבש לא ניתן לחייבם. זה לפנים משורת הדין. אבל בדיון אזרחי של שני צדדים שקולים פחות או יותר, שזה עיקר "שדה הפעולה" של 79א', כאשר פוסקים "לפנים משורת הדין" עבור צד אחד, פוסקים "מחוץ לשורת הדין" עבור הצד השני, וחושבני שלא לכך התכוון המחוק בחוקקו את 79א'.

79א' אמור להיות בעיקר כלי לקיצור תורים

79א' היא כלי מאוד יעיל לקיצור ההליך, ולעיתים הצדדים שואפים לקצר את ההליך, אף במחיר של "יחליטו מה שיחליטו" וכניסה מודעת לסיכוני 79א' היא מבורכת כי היא מקלה על הלחץ של מערכת המשפט. אך אם בהציעו את 79א' מתכנן השופט לפעול "מחוץ לשורת הדין" עבור אחד הצדדים, הוא פועל לדעתי שלא על-פי מה שמצפה ממנו החוק, ולכן שירי ההלל ששרה הנשיאה חדשה ל-79א' תוך שהיא לא מציינת את חסרונות 79א' אינם במקום, ממש אינם במקום. האמירה של הנשיאה החדשה "פסק דין הניתן על דרך הפשרה משלב, אפוא, את הכוח הכופה שביסוד פסק הדין עם המאפיינים הרכים, הגמישים הטובלים בעשיית טוב ובעשיית צדק בדרכים יצירתיות שהדין אינו מאפשר ומכאן בעיניי חשיבותו הרבה של מוסד זה" אינו נכון במקרים רבים. 79א' היא רכה לשופט אך לעיתים מאוד קשה לצדדים, לפחות לאחד מהם, יצירתית לשופט, אך לעיתים מאוד לא יצירתית לצדדים, או לפחות לאחד מהם.