בהצעת חוק האכיפה המינהלית
1 שהוסיף לרשות ניירות ערך את סמכויות האכיפה המינהלית דובר על שתי מטרות. האחת, יעילות, ייעול האכיפה בדיני ניירות הערך, וקיצור משך הזמן שבין ביצוע הפרה לבין הטלת עונש על המפר, והשנייה מידתיות, התאמת עוצמת הענישה לעוצמת ההפרה. כך, שהשימוש בהליך הפלילי ייעשה רק לגבי הפרות שהן בעלות חומרה רבה יותר
2.
בהתאם לכך ההליך המינהלי עוצב כהליך המאזן בין דרך דיונית יעילה ומהירה, שבמסגרתה נדרש נטל הוכחה נמוך הדומה לזה הנדרש בתביעות אזרחיות, ומתן זכויות מוגבלות יותר בהליך המינהלי למפר מאשר בהליך הפלילי, אך מצד שני העדר סטיגמה של עברין למפרים בהליך המינהלי וסנקציות קלות יותר מן ההליך הפלילי, שאינן כוללות מאסרים מסוג שהוא.
לפי גישת הרשות, האכיפה המינהלית מגשימה לא רק את מטרת היעילות אלא גם את המידתיות ובהתאם לכך לעמדתנו, הדומה לגישת רשויות ני"ע מקבילות בעולם
3, האכיפה המינהלית רחבה ומשמשת לא רק לטיפול במקרים בהם פעל המפר ב
רשלנות אלא גם בתיקים גבוליים פליליים קלים יותר המתאימים להליך המינהלי, גם אם בהם פעל המפר תוך עצימת עיניים ואף מודעות למעשים ולנסיבות. הפרות מסוג זה מנותבות להליך המינהלי בשל היותן נקודתיות, או בשל היקף הרווחים הנמוך, הנזק המועט שנגרם וכיוצ"ב
4.
היסוד הנפשי של רשלנות/אחריות קפידה הנדרש בהפרות המינהליות, הינו אם כן דרישת מינימום ולא מקסימום.
עיקרון נוסף עליו הרשות מקפידה הינו עצמאות של וועדת האכיפה. וועדת האכיפה פועלת באופן עצמאי לחלוטין ללא כל התערבות של רשות ניירות ערך בשקול דעת חברי הוועדה. לוועדת האכיפה על-פי חוק שיקול דעת עצמאי המתיר לה להטיל את אמצעי האכיפה הנראים בעיניה, לפי ששה שיקולים המפורטים בחוק
5. הוועדה מורכבת ברובה מחברים המתמנים על-ידי שר המשפטים. שני יושבי ראש המותב המתמנים על-ידי יו"ר הרשות הינם שופטים בדימוס שכיהנו בבית המשפט המחוזי ועוסקים אך ורק בתיקים המינהליים.
לעמדת הרשות לא ניתן לקיים שוק הון מודרני, יעיל, הוגן ושקוף, ללא אכיפה יעילה של הנורמות החלות על השחקנים בשוק. העדר אכיפה עשוי אומנם ליצור מראית עין של הקלה לפועלים בשוק בשלב הראשוני, אלא שמצב של העדר אכיפה טומן בחובו נזקים בטווח הקרוב והרחוק ובכללם גם פגיעה באמון הציבור בהגינות השוק והרתעת הציבור מלהיכנס אליו ולפעול בו.
עם תחילת יישום ההליך המינהלי בשנת 2012 ועד למועד כנס זה הוגשו 39 הליכים לוועדת האכיפה על-ידי רשות ניירות ערך, ושבעה תיקי חקירה נסגרו. מרביתם של התיקים שהוגשו הסתיימו בהסדרי אכיפה (22 תיקי אכיפה).
ההליך אכן הוכיח את עצמו כהליך מהיר ויעיל. משך ניהול הליך מלא בוועדה בממוצע הינו 7.5 חודשים ואילו משך ניהול הליך המסתיים בהסדר אכיפה הינו 2.5 חודשים בממוצע.
כפי שעולה מן הטבלה האכיפה הייתה בנושאים מגוונים, אך מרבית התיקים עסקו בהפרות הליבה של החוקים המסמיכים ובהן - הפרות דווח של חברות ציבוריות, הפרות מניפולציה במסחר, והפרות השימוש במידע פנים.
הסכום המיצרפי של העיצומים שהוטלו בתיקים המינהליים משנת 2012 עומד על כמעט 45 מיליון ש"ח.
מספר עקרונות-על עומדים ביסוד גישתה של הרשות בהפעלת סמכויות האכיפה שלה במישור המינהלי, וככלל -
(1) הרשות חותרת להפעיל את סמכויותיה באופן שקוף, מידתי, ענייני ועקבי,
(2) הרשות פועלת להבטיח שהטיפול בחשודים בהפרה יהיה הוגן ושוויוני.
(3) היעילות הינה מטרה חשובה ביישום ההליך המינהלי אך כמובן תוך בחינה ממצה של העובדות והדין.
(4) הטלת הסנקציות נועדה לשנות את התנהגות היחיד או החברה שנמצאו מפרים, להרתיע מפני אי-ציות עתידי לחוק, להשית על המפר סנקציה המהווה גמול, ובמקום בו הדבר ניתן לגרום לתיקון הנזק שנגרם מבצוע ההפרה ולמניעת הישנותה.
כעת לאחר מספר שנים של יישום האכיפה המינהלית ולנוכח חששות של הגורמים המפוקחים בשל העדר היכולת לבטח את הסיכונים הניצבים בפניהם באכיפה המינהלית בשל סעיף איסור הבטוח והשיפוי הקיים בחוק
6, וכן חששות מפני הסיכון המוגבר לבצוע הפרות המינהליות בשל היותן הפרות רשלנות, רואה הרשות לנכון להבהיר מדיניותה ביישום האכיפה המינהלית. להלן אפרוס מספר קווים מנחים אשר נועדו לאזן כראוי בין אינטרס הציבור בקיום אכיפה יעילה ומרתיעה ובין הרצון שלא לפגוע בהתנהלות העסקית של חברות ולהרתיע את נושאי משרה שלהן הרתעת יתר. לפיכך, קווים מנחים אלה מבטיחים יישום מידתי של ההליך.
קווים מנחים ביישום ההליך המינהלי -
1.
אכיפה של אירועי הפרות שהאינטרס הציבורי באכיפתם גבוה - כך לדוגמה מקרי רשלנות גבוהה או יסוד נפשי גבוה מכך, או מקרים בהם נדרש מסר הרתעתי מצד הרשות למיגור ההתנהגות המפרה (למשל, הפרת רשלנות גרידא שגרמה לנזק משמעותי למשקיעים או בוצעה בהיקף נרחב). בעניין הזה אעיר כי אנחנו מנתבים תיקים לא פר מפר אלא פר אירוע או מספר אירועים הקשורים זה בזה
7, ולכן אירוע מסוים יכול להניב כמה סוגי מפרים הן כאלה שפעלו עצימת עיניים ומעלה והן כאלה שפעלו ברשלנות גרידא, אך כאמור יש אינטרס ציבורי להעמידם לדין
8.
2.
אכיפה כנגד המעורבים המרכזיים בבצוע ההפרה. בהפרות רשלנות קשת המעורבים הפוטנציאלים שהתרשלו ביחס לאירוע נדון עשויה להיות רחבה. ככלל, הרשות מתמקדת בהעמדה לדין של המעורבים המרכזיים שפעלו ישירות לבצוע ההפרה גם אם משמעות הדבר ויתור על חלק מן המעורבים באירוע. גישה זו יושמה על-ידי הרשות, בין היתר, בעניין הוט
9 וזכתה לגיבויה של הוועדה.
3.
כחלק מן הטיפול המידתי והשוויוני בכל תיק נוצר מדרג בענישה על-פי מעורבות המפרים ובמקום בו הדבר רלוונטי10, גם על-פי בכירות בתאגיד המדווח או בשוק ההון. על-ידי כך בכל תיק נוצר מדרג של ענישה בין המפרים השונים בהתאם לחלקם.
4.
מעורבות יועצים חיצוניים לתאגיד בהכללת פרט מטעה בדווח. על-פי דברי ההסבר להצעת חוק האכיפה המינהלית
11, החלטת ועדת האכיפה המינהלית
12 והחלטת בית המשפט בעניין אפריקה תעשיות,
13 ההפרה המינהלית של הכללת פרט מטעה בדוח, בתשקיף או בהודעה, אינה מוגבלת לנושאי המשרה של החברה בלבד. ההפרה רלוונטית לכל מי שהיה מעורב בהכללת הפרט המטעה בדוח, בתשקיף או בהודעה. ניתן ללמוד זאת מלשון החוק, אשר בהפרות אחרות הגבילה את קהל היעד של מבצעי ההפרה לגורמים מפוקחים, בעוד שהפרת דיווח זו חלה על כל אדם. לפיכך, יועצים חיצוניים, ובכלל זה עורכי דין חיצוניים, עלולים להימנות על המפרים בהפרות הדווח, בנסיבות בהן יש להם מעורבות מרכזית ומתקיים בהם היסוד הנפשי הנדרש. עוד נעיר בעניין זה כי לטעמנו לעניין הענישה, במדרג האחראים לבצוע ההפרות המינהליות בתאגיד, הדמויות המרכזיות הניצבות בחזית האחריות, הם התאגיד המדווח והאורגנים הפועלים מטעמו ואילו היועצים החיצוניים, למעט נסיבות חריגות, מצויים במעגל האחריות השני.
5.
עיצומים כספיים - התחשבות במצב הכלכלי. עיצומים כספיים הם אמצעי אכיפה מרכזי ביישום האכיפה המינהלית. כאשר אנחנו מבקשים אמצעי זה אנחנו שוקלים כמובן את מכלול הנסיבות, ובכלל זה, טיב המפר
14 ומעורבותו במקרה הנדון. בהפרות בהן ניתן לכמת את התועלת שהפיק המפר, ניתנת לתועלת זו משקל בקביעת גובה העיצום הכספי שיושת עליו. מפנה בעניין זה להחלטות שניתנו בתיקי מידע פנים בהן נקבע כי על המפר לשאת בעיצום שעולה על טובת ההנאה שהפיק מבצוע ההפרה
15. עם זאת, על-מנת שהעיצומים לא יהיו "גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה", מתחשבת הרשות וכך גם הוועדה ., בקשיים כלכליים מהותיים שבהם מצויים המפרים, הן יחידים והן חברות, בעת קיום ההליך המינהלי.
כדי ליהנות משיקול זה, על המפרים להגיש לרשות ולוועדה ראיות מלאות וממצות ביחס למצבם הכלכלי.
דווקא משום החשיבות הרבה של העיצומים הכספיים במערך האכיפה המינהלית יש לוודא כי ההקלה בעיצומים ניתנת במקום ובנסיבות בהם המפר ראוי לכך, שכן על העיצומים הכספיים ככלל להיות בעלי יסוד הרתעתי.
6.
מניעת כהונה - התחשבות בחיוניות נושא משרה מכהן בחברה לעניין אורך תקופת המניעה. הרשות רואה חשיבות רבה באמצעי אכיפה של מניעת כהונת נושא משרה בכירה בגופים מפוקחים. הרשות מבקשת במקרים המתאימים להשית אמצעי זה לבדו, או בנוסף לאמצעי אכיפה אחר. מה הם המקרים המתאימים? למשל כאשר מדובר במפר שייצר בהתנהגותו סיכון לציבור המשקיעים, או כאשר מדובר במפר שפעל לאורך זמן ובצע הפרה משמעותית שגרמה לנזק לציבור וכד'.
וועדת האכיפה במספר החלטות סברה כי ככלל על הרשות לדרוש אמצעי אכיפה זה בנוסף לאמצעי העיצומים הכספיים, כאשר מדובר באכיפה כנגד נושאי משרה שבצעו הפרות משמעותיות
17.
עם זאת בהשתת אמצעי זה במקום בו הוא ראוי, מתחשבת הרשות במידת הפגיעה שתיגרם לנושא המשרה עקב תקופת מניעת הכהונה בפועל, בין היתר נשקול האם היחיד מכהן בעת ההליך המינהלי כנושא משרה בגוף מפוקח כך שאמצעי האכיפה ישליך על עיסוקו באופן מיידי. נשקול האם פעולות היחיד מחייבות גם את התאגיד, או שתורת האורגנים אינה חלה כי פעל-כנגד אינטרסי התאגיד. במקרים האלה יהיו מצבים בהם נתחשב באינטרסי בעלי המניות בתאגיד בקיצור תקופת מניעת הכהונה שתושת על נושא המשרה המפר. זאת, במידה ומדובר בנושא משרה חיוני שהעדרותו מניהול התאגיד במשך תקופה ארוכה של מניעת כהונה תפגע בעסקי התאגיד.
7.
התחשבות ביישום אפקטיבי של תוכניות אכיפה פנימיות שיושמו בתאגיד בעת בצוע ההפרה היא, הן כאשר מדובר באחריות ישירה ברשלנות, והן כאשר מדובר באחריות פיקוחית של מנכ"ל18. הקלה זו מותנית בהצגת תוכנית האכיפה על פרטיה על-ידי החשוד בהפרה ובשכנוע הרשות כי בתקופה הרלוונטית לבצוע הפרה הייתה תוכנית אכיפה נאותה ואפקטיבית על בצוע ההפרה על-ידי התאגיד והמפר וכי בנסיבות הענין יש לתת לכך משקל בבחינת רשלנות התאגיד/היחיד ביחס לבצוע ההפרות.
הקלה כאמור יכולה במגוון דרכים החל מאמצעי אכיפה מקלים יותר, או כריתת הסדר אכיפה וכלה באי נקיטת הליך כלל
19.
8.
עידוד הסדרי אכיפה בשלבים מוקדמים של ההליך עם או בלי הודאה מלאה. רשות ניירות ערך מסיימת הליכי אכיפה מינהלית רבים בכריתת הסדרי אכיפה. לכריתת ההסדרים, יש יתרונות רבים - אמצעי האכיפה ראויים בהסדר יכולים להביא אפקט הרתעתי דומה לזה של ניהול הליך מלא; הסדר אף מביא לתיקון מהיר של ההפרה ולמניעת הישנותה; הוא חוסך זמן לכל הצדדים גם למפר, ומאפשר לרשות לנצל את משאבי הזמן שנחסכו לטיפול בתיקים נוספים; הוא משמש גם להעברת מסרים מהירה ויעילה יותר לציבור המשקיעים. ועדת האכיפה הדגישה בהחלטותיה כי ההתקשרות בהסדרי אכיפה היא מדיניות אכיפה ראויה הנותנת מענה לעניין הציבורי באכיפה
20.
לאור זאת הרשות מעודדת כריתת הסדרי אכיפה במסגרת ההליך המינהלי כדרך לגיטימית ומיטבית להגשמת מטרות האכיפה בפעולת אכיפה ולסיום הליך אכיפה.
לגבי כריתת הסדר בשלבים מקדמיים בהליך המינהלי. לפי החוק יו"ר רשות ניירות ערך רשאי להתקשר בהסדר אכיפה גם לפני פתיחה בבירור המינהלי או בתחילת הבירור המינהלי, לפני בצוע תשאולים. הנטייה לערוך הסדרים בעיתוי הזה חלף בצוע מלא של בירור מינהלי תגבר ככל שמדובר בהפרות נקודתיות שאינן חמורות ובנטילת אחריות מלאה ושיתוף פעולה מלא על-ידי המפר. תנאי מקדמי לכריתת הסדר בשלבים מוקדמים אלה הוא כי לרשות יש הבנה לגבי טיב והיקף ההתנהגות האסורה שבוצעה וזאת על-מנת שתוכל להעריך באופן סביר את תוצאת ההליך הרצויה. לצורך כך יהא על החשוד בהפרה להציג בפני הרשות נתונים המעלים יסוד סביר להניח שבצע את ההפרה.
יחוד נוסף של הסדרי האכיפה בחוק האכיפה המינהלית הוא כי כריתת הסדר אכיפה אינה מותנית בהודאה מלאה
21. לאור נוסח החוק ודברי ההסבר, עמדת הרשות הינה כי ניתן לכרות הסדר אכיפה גם במקום בו ההסדר אינו כולל הודאה בכל העובדות ו/או ההודאה בבצוע ההפרות.
הרשות סבורה כי ההסדר יכול למלא את ייעודו המינהלי ולקדם את ההגנה על ציבור המשקיעים באמצעות הטלת סנקציות מרתיעות במסגרתו, על-אף שהמפרים לא ידרשו להודות במיוחס להם. דרישה של הודיה מלאה בכל תיק עשויה לפגוע בתמריץ לערוך הסדרים וצפויה להקטין את כמות ההסדרים הנחתמים בין הרשות ובין מפרים, בשל חששות המפרים מתביעות אזרחיות כנגדם על בסיס ההודאה. לאור זאת, הרשות סבורה כי ישנה הצדקה ממשית ומובהקת להתקשר בהסדרי אכיפה מינהליים גם ללא הודאה מלאה במישור האכיפה המינהלית. עם זאת, במקרים מסוימים, כגון כאלה העוסקים בהפרות חמורות, הרשות שואפת להגיע להסדרים הכוללים הודאה מלאה.
