שאלה: שכונת נתיב אבות הוקמה באלעזר אשר בגוש-עציון, על אדמות שהוגדרו כשל ערבים או חלקית של ערבים. הבג"ץ פסק שיש להרוס את כל 17 הבתים כיוון שלא נבנו על אדמות מדינה ולגרש משם 35 משפחות יהודיות. כיצד להתייחס לפסיקה זו?
תשובה: לצערנו, אין זו פסיקה של בית דין גבוה לצדק, אלא בית דין גבוה לעוול: עוול, עוול כפול, ועוול משולש. כלומר עוול, בגלל שלוש סיבות.
א. כל נפש ישרה תשאל כיצד האדמות האלה שייכות לערבים. האם הם קנו אותן? איפה חוזה הקניה? לא. אלא הן קבלו אותן במתנה מ
מלך ירדן. אם כן, חוזרת השאלה ממתי ארץ ישראל שייכת למלך ירדן?! יודעים אנחנו, שהרומאים החריבו את ארצנו, ושהיא עברה
הרבה ידיים, אך האם כיבוש מסוג זה מקנה בעלות?! במיוחד שבהחלטת בלפור וסן רמו נקבע על-ידי הקהילה הבינלאומית שיש להקים על שטח ארץ ישראל, בית לאומי לעם ישראל ולא לעם ישמעאל.
ב. גם לו הייתה זו באמת אדמה של מישהו אחר כדת וכדין, הרי נהוג במדינות מתורבתות, כולל במקומות אחרים במדינת ישראל, לא להרוס בגלל זה אלא לפצות כספית את הבעלים, כאשר ערך הבית הוא יותר מערך הקרקע, ויש לכך תקדימים רבים במדינתנו.
ג. יש כאן שאלה עמוקה מאוד ביחסים בין החוק למוסר. ברור שהריסת הבתים הוא דבר רע מבחינה מוסרית ומבחינה לאומית. מי נותן סמכות לחוק? למה החוק מחייב? יש אומרים: הסכם חוזי בין הצדדים. ברור מאוד, אך לא שייך במקרה שלנו. יש אומרים: מקור אלוהי. אך לא כך המציאות במדינתנו. יש אומרים: מסורת דורות מקודשת. גם זה לא שייך במקרה שלנו. יש אומרים: אמנה חברתית, כלומר מה שהעם מחליט. אם כך, זו יצירה אנושית, שאין לה קשר עם ערכים מוסריים או לאומיים. זו אפילו לא דמוקרטיה ישירה, שלכאורה מבטאת רצון העם, אך גם זה אינו נכון כי אפשר לבצע מניפולציות רבות על דעת הקהל, כפי שכבר כתב אריסטו. אלא יש כאן דמוקרטיה ייצוגית, כאשר אין שום תנאי סף להיות חבר כנסת. חוקים מתקבלים על-פי הסכמים קואליציוניים וקומבינות שונות. מצב זה נקרא פוזיטיביזם משפטי, מלשון To Posit, לשים על, להציב. זה חוק דסקריפטיבי ולא פרסקריפטיבי, כלומר המתאר מה שיש ולא הקובע מה צריך להיות.
לכן השאלה נשאלת מה לעשות כאשר הוא מתנגש עם מה שנקרא המשפטי הטבעי, כלומר המוסרי והלאומי. נכון שחוק הוא חוק, אבל אין זה חוק באוויר, אלא חוק של מדינה בה שאנשים חיים ונושמים, וכן זו מדינת ישראל, מדינת היהודים. אין שום הגיון משפטי שהחוק יתאבד כדי להוכיח חיוניותו.
אולי זכור שהיה פסק דין חשוב לקראת הכנסת השישית, בדבר ההתנגשות בעמידת המשפט הפוזיטיביסטי מול החוק הטבעי.
שופט אחד סבר שחוק זה חוק, גם פושע מסוכן ובוגד נבזה, יכול להיבחר לכנסת. לא הגיון, לא כורח ולא אהבת המולדת, קובעים. שופט שני, סבר שהחוק אינו רק מה שרשום בספר, אלא עליו לקחת בחשבון את הצורך הטבעי של התגוננות המדינה מידי אויביה מבפנים ומבחוץ, ופה זה לא רפובליקר ויימאר. השופט השלישי, שדעתו הכריעה, סבר שיש לקחת בחשבון נתוני יסוד, ובראשם שמדינת ישראל היא מדינה יהודית, ופירוש החוקים לא יוכל לסתור נתון זה.
זה הכלל, במדינתנו לא נלך בנתיב עוולות אלא בנתיב אבות.
