גרשון הכהן (אלוף במיל' וחוקר בכיר בבס"א, בר-אילן), נוהג בכתיבתו "לתקוף" חזיתית נושאי-אקטואליה, במאמרים קצרים אד-הוק, שממוקדים בנושאי-ליבה. נהניתי מאוד לקרוא את מאמרו "החוק הוא רק פיגום" ("מבט מבס"א מס' 1384, מ-29.12.19). עם מרבית הדברים אני מסכים ברמה הקונספטואלית ובמתודה שבה הוא משתמש לעיצוב עמדתו בסוגיה שעל הפרק, אותה הוא מגדיר בקִרוב כך: 'המדינה היא הרבה יותר מישות משפטית. ייחודה של ישראל יוצר מתח מתמיד בין המדינה כמנגנון מוסדי סדור לבינה כאמצעי בתהליך גאולה לאומי'.
עם זאת, יש לדעתי מקום למספר תיקונים או הבהרות למבנה הלוגי של דברי המאמר:
התאור האלגורי של החוק כפיגום
דומני שכאן נדרש דימוי אחר לתפקיד החוק במבנה המדינתי. פיגום איננו חלק מהבית ולמעשה הוא איננו מתקיים אחרי שהבית הושלם. החוק הוא חלק מהמנגנון המוסדי הסדור, כלומר מהשלד המחזיק את המסגרת שתפקידה לקיים מדינה חיה, פעילה, מתפתחת ומשתפרת. לכן הוא איננו מטרה אלא אמצעי, וחייב להיגזר מעקרונות היסוד האידאיים המרכיבים ומעצבים את אופי ואיכות החיים החברתיים. בדמוקרטיה האמריקנית, מעוגן החוק בחוקת ארה"ב, ובדמוקרטיה יהודית, עליו להיגזר מהיסודות המוסריים של התרבות היהודית שבצורתם המזוקקת ביותר אנו מוצאים אותם בעשרת הדיברות.
"מדינת ישראל תמשיך להיות 'מדינה שבדרך'"
זו גזירת גורל קשה מדי, שלדעתי אין לה צידוק מהותי. כל מדינה ומדינת ישראל בכלל זה, היא מסגרת חברתית שתכליתה לאפשר את הקיום הפיסי של העם היושב בה, ועליה להיות גמישה ודינמית באופן שתספק מענים אופרטיביים לאתגרים החדשים שמדינה דינמית בעולם דינמי תאותגר על ידם. אתגרים אלה הם קיומיים פיסיים וחברתיים כאחד. לא נכון לטעמי לכנות כושר דינמי זה "מדינה שבדרך", אלא כישורי הסתגלות המבטיחים הישרדות והשתפרות בעת ובעונה אחת.
"שלטון החוק" מהו מקורו, מהותו ותכליתו ומהן מגבלותיו
להבנתי שלטון החוק במהותו אומר שכללי ההתנהלות של המדינה כמכלול ושל היחידים בה כרכיבים הבונים את החברה האנושית, חייבים להתקיים במסגרת כללי משחק מוגדרים שהכול חייבים בקיומם. בדמוקרטיה מקור חוקים אלה הוא הריבון - מקור הסמכות לחוקק ולאכוף את החוקים, באמצעות כלים ומנגנונים שגם הם מוגדרים בחקיקה. הריבון הוא הגורם היחיד המוסמך לחוקק (או לשנות) חוקים, ואין בלתו.
המדינה כמנגנון מוסדי סדור לניהול חיי החברה וחיי הפרט כחלק ממנה, חותרת למנגנון אופטימלי ואותו היא משיגה באמצעות חלוקת סמכויות ניהול בין רשויות-משנה ויצירת איזון ביניהן, ע"י תיחום ברור של המותר והאסור לכל אחת. תיחום זה מוגדר בחוקים ובתקנות הנגזרות מהם.
חזון הגאולה הוא יעד אוטופי אליו חותרת המדינה כישות אנושית מאורגנת
לאחר שהשלימה את שתי משימות-היסוד הבסיסיות שלה - הקמת המסגרת המדינית הריבונית וביסוסה והשאיפה לריכוז העם במדינתו. כיעד אוטופי, חזון הגאולה נתפס כבלתי ניתן להשגה פרקטית, אלא כשאיפה "עומדת", הממתינה לאירוע קוסמי שיגשימה. בראייה היהודית, קיום העקרונות המוסריים בחיי העם היהודי בריבונות עצמית, מבטיח שיפור מתמיד ככל שהמציאות תדמה לתמונה האוטופית, ובה בעת גם תפעל לקרב את האירוע הקוסמי המגשים. לפיכך, מדינה יהודית בעלת משטר דמוקרטי, איננה עוד מדינה דמוקרטית, אלא דמוקרטיה ייחודית בזכות מנגנון מוסדי ייחודי, שאותו בונה ומשפר באופן מתמיד העם היושב על אדמתו בציון. המרכיב המשפטי במדינה יהודית ודמוקרטית, כפוף גם הוא לייעוד המתואר לעיל ואיננו תעתיק סכמתי של ההוויה בדמוקרטיות אחרות ואצל עמים אחרים.
יחסי הגומלין בין הציבור למדינה כמנגנון מוסדי ובין היחיד לחברה
המדינה היא כאמור מנגנון מוסדי המכוון לאפשר קיום חברתי מאורגן במסגרת מעטפת משותפת אחת עם כללי התנהגות והתנהלות אחידים, יעילים והוגנים השואבים את הלגיטימיות שלהם מחקיקה של הרשות שמונתה לכך על-ידי הריבון; בדמוקרטיה, זהו בית המחוקקים ואצלנו הכנסת. יחסי הגומלין בין המנגנון המוסדי לציבור האזרחים, נגזר לטעמי מאמנה חברתית שבצורתה המפורטת היא חוקת המדינה, או מערכת חוקי היסוד שלה. העקרון הדמוקרטי נשען על שני יסודות משלימים: שוויון אישי של האזרחים - הכל שווים זה לזה ולכולם זכות שווה להשתתף בהכרעות הציבוריות, ומשקל שווה בעיצוב קריטריון ההכרעה הדמוקרטי: הכרעת הרוב.
בשום מסגרת חברתית לא ייתכן מצב שהגוף החברתי אינו מסוגל לקבל החלטות ריבוניות, כלומר בלתי-תלויות בגורמי חוץ. לפיכך, גם לא ייתכן מצב שבו הריבון איננו גורם ההחלטה העליון והסופי באותו הגוף החברתי הדמוקרטי. חוקי המדינה חייבים, אפוא, לחתור ליצירת מציאות שבה מקיים החוק איזון בין זכויות יחיד אחד, מסוים, או קבוצת יחידים הומולוגית, לבין זכויות שאר היחידים בקבוצה הגדולה.
המצב האידאלי במקרה של מחלוקת הוא הידברות ופשרה מוסכמת. באין יכולת להגיע לפשרה כזו, נותרת על-כנה סמכות הרוב להכריע. הרעיון שתפקידה של הביקורת השיפוטית הוא להגן על המיעוט מפני "עריצות הרוב", הוא בעיני רעיון פסול. זאת משום שהצדק דורש שמול הרשות השופטת תהיה ביקורת אחרת, משלימה שתגן על הרוב מפני עריצות המיעוט, בין אם זו באה לידי ביטוי ע"י מעשי הרשות השופטת ובין אם בדרכים אחרות. באין רשות כזו, אין להעניק לרשות השופטת זכות וטו מול חוקי המדינה. יש בהחלט אפשרות שהרשות השופטת תצביע על לקונות בחקיקה קיימת, במטרה למזער נזקים אפשריים בגינן, וחשוב שעמדות אלה תישקלנה בכובד ראש ע"י המחוקק, כשירות לציבור אך בשום מקרה לא כאילוץ מחייב הגובר על הוראת החוק שבתוקף.
פרשנות יהודית למושג "דמוקרטיה בימינו".
בדמוקרטיה, שואבת החקיקה את העקרונות עליהם היא משתיתה את החוקים ממקורות רבים ושונים - ישנים וחדשים גם יחד, ובכללם כתבים דתיים, פילוסופיים והלכות ניהול מדינות ככל שאלה הוכיחו כושר שרידות ויכולת הסתגלות לשינויים. מסיבות היסטוריות, עדיין מושתת חלק מהחקיקה הישראלית על הנוהלים ששררו בארץ בתקופת טרום המדינה, תחת השלטון העותומני, כמו גם לאחר כיבוש הארץ על-ידי הבריטים, על חוקים שעוצבו ברוחה של האימפריה הבריטית. לאחר הקמת המדינה, חתר המחוקק הישראלי ליישם בחקיקה החדשה או המתוקנת והמשודרגת, עיקרים הלקוחים מהמסורת היהודית, תורת משה ונביאי ישראל והפרשנויות שנכתבו למקורות אלה לאחר החורבן וההליכה לגלות.
עקרונות המוסר ויחסי אנוש על-פי המסורת היהודית, בחיים קהילתיים ומדיניים מוסדרים ובלתי-מוסדרים, מקיפים רבים מהכללים המקובלים בדמוקרטיות המערביות, שרובן המכריע מושתתות על הנצרות והפילוסופיה המדינית שנוצרה באירופה לאחר ימי הביניים. אין שום קדושה במקורות אלה, כשם שאין בהם גם כל פסול עקרוני. אלה משקפים ניסיון אנושי מצטבר, שככל שהוא ראוי ומועיל, עשוי לתרום לפרשנות הייחודית של מדינה יהודית במאה ה-21.
תפקיד החקיקה הישראלית הוא לחולל את התמהיל האופטימלי של יחוד יהודי ואוניברסלי בעיצוב החוקים והעיקרים על פיהם תתנהל מדינה יהודית ודמוקרטית בזמן הזה, בין אם היא מסמך אחוד בדומה לארה"ב או אגד חוקים המהווה יחד יסוד קונסטיטוציוני לדרך החיים הנבחרת; הגורם המעצב הראשי הוא תמיד המחוקק. המבחן איננו אם אנו מחקים נכון או היטב דמוקרטיות מערביות כמדד לדפוסי החיים שלנו, אלא אם אנו מצליחים לבנות מערכת מקורית חדשה ומתחדשת, על בסיס יהודי אותנטי, שאינו פוסל על הסף גם לימוד חיובי ממקורות זרים.
