לעיתים אדם מתלבט האם וכיצד לחלק את הנדל"ן שבבעלותו למשפחתו הקרובה או לאחרים. האם כדאי להעביר במתנה עוד בחייו? האם כדאי לחלק את הנכסים לאחר מותו בהתאם לחלוקה הקבועה בדין? האם כדאי לערוך צוואה? מהם היתרונות והחסרונות של כל אחת מדרכי החלוקה? האם יש הבדלים במיסוי שיחול בכל אחת מהדרכים? במאמר זה נענה על השאלות הנפוצות ונסקור את היתרונות והחסרונות של כל אחת מדרכי החלוקה בהיבטים השונים.
האפשרות הראשונה היא לא לנקוט בשום פעולה לחלוקה ולא לערוך צוואה. בדרך זו, לאחר מותו של המוריש יחולו על עזבונו דיני הירושה על-פי חוק הירושה. בדרך זו, למוריש אין שליטה במה שייעשה בנכסיו לאחר מותו. על כן, דרך זו מתאימה למי שאין לו עניין בכך, או לחלופין שהחלוקה על-פי דין מתיישבת באופן מלא עם רצונותיו של המוריש.
ראוי לציין, כי בחירה בדרך זו עלולה להערים קשיים משמעותיים על יורשיו. לדוגמא: במקרה בו אחד מיורשיו על-פי דין הוא קטין או פסול דין שאיננו יכול לקבל החלטות בעצמו, לרבות האפשרות להסתלק לטובת אחר, ולתמונה ייכנס אפוטרופוס שעלול להקשות על ההתנהלות, החלוקה וקבלת ההחלטות של היורשים.
האפשרות השנייה היא עריכת צוואה המאפשרת למצווה שליטה במה ייעשה בעיזבונו לאחר מותו. באפשרות המצווה לצוות באופן מדויק מי יהיה שותף לעיזבונו, לרבות חלוקת נכסיו באופן ספציפי ומפורט, והאפשרות לצוות יורש אחר יורש וכו'. בדרך זו יכול המצווה גם להתגבר על מצבים של ירושת קטין או פסול דין ולמנוע סכסוכים מיותרים בין היורשים. מצווה העורך צוואה רשאי אף בכל עת, כל עוד הוא כשיר על-פי דין, לשנות את צוואתו מבלי שהצוואה הראשונה תכבול אותו לכל חייו, כך שהשליטה על חלוקת נכסיו אחרי מותו היא מירבית.
עם זאת, יורשיו יכולים להשפיע על חלוקת הנכסים בהסכמה ביניהם או בדרך של הסתלקות מהעיזבון, בהתאם לסעיף 6 לחוק הירושה. סעיף זה קובע, כי לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העיזבון, רשאי יורש להודיע בכתב לרשם לענייני ירושה, כי הוא מסתלק מהצוואה (בתנאים ובהגבלות הקבועים בחוק), בין אם הסתלקות כללית מהעיזבון ובין אם באמצעות הסתלקות לטובת אחר.
מבחינת מיסוי הנדל"ן, אחד היתרונות המרכזיים הן של ירושה והן של צוואה הוא העדר מיסוי מקרקעין על עסקת ההעברה בין המוריש ליורשיו. חלוקה ראשונה של נכסים בהתאם לדיני הירושה או בהתאם לצוואה פטורה ממיסוי מקרקעין (למעט מקרים מיוחדים). חשוב לציין, כי לעיתים היורש יוכל אף ליהנות מפטור ממס שבח, כאשר ימכור את הנכס בו זכה בירושה או בצוואה, הכל בהתאם לתנאים וההגבלות הקבועים בסעיף 49ב (5) לחוק מיסוי מקרקעין.
האפשרות השלישית היא העברה ללא תמורה (עסקת מתנה). חוק המתנה קובע, כי מי שהתחייב ליתן מתנה, להבדיל ממתנה שנסתיימה, רשאי לחזור בו ממנה, אלא אם כן ויתר על רשות זו, וכל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. בנוסף, רשאי נותן המתנה לחזור בו מנתינתה אם חלה "הרעה ניכרת" במצבו הכלכלי או שהמקבל התייחס אליו באופן "מחפיר".
לעומת זאת, בעסקת מתנה של נכס מקרקעין, מועד השלמת עסקת המתנה שונה, לאור העובדה שעסקה במקרקעין מושלמת רק עם רישומה. לפיכך, העברה ללא תמורה של נכס מקרקעין, נחשבת כהתחייבות לתת מתנה כל עוד לא נרשם הנכס על שם המקבל.
הדרישה להשלמת עסקת המתנה ברישום, יכולה לשמש ככלי בידי נותן המתנה בהיבטים שונים. כך, ניתן במסגרת הסכמי המתנה לקבוע את מועד השלמת רישום העסקה, לרשום הגבלות שונות על הנכס, להגדיר את האפשרות של נותן המתנה לחזור בו מנתינתה במקרים שונים, כמו לדוגמה אם מצבו הכלכלי של נותן המתנה הורע בצורה ניכרת. בנוסף, ניתן להתנות את הענקת המתנה בתנאים, למשל לקבוע שהעסקה תבוטל בפטירה של מי מהצדדים, להגביל את שעבוד או מכירת הנכס ע"י מקבל המתנה, לקבוע תנאים לשם הגנת זכות המגורים והשימוש בדירה של נותן המתנה ועוד.
אולם, בכדי שניתן יהיה להשתמש בעסקת המתנה ככלי בידי נותן המתנה או לקבוע תנאים שונים לפקיעתה, מומלץ שלא להסתפק בתצהירי מתנה סטנדרטיים, של הנותן ושל המקבל. יש לערוך הסכם משפטי כתוב, מסודר ומפורט באמצעות עורך דין, בו יוגדרו באופן מפורש תנאי העסקה, ואף להחתים על מסמכים שיסייעו ליישום העסקה, כגון ייפויי כוח.
בעסקת מתנה אומנם אין פטור מלא ממס כפי שקיים בירושה ובצוואה. אך בניגוד לעסקת מקרקעין רגילה, בה ככלל קיימים חיובי מס (מס שבח, מס רכישה ולעיתים אף היטל השבחה), בעסקת מתנה בין קרובים כהגדרתם בחוק ובתקנות, אין חבות במס שבח לנותן המתנה, קיים שיעור מס רכישה מופחת (שליש) למקבל המתנה, ואף אם יש חבות בהיטל השבחה - עסקת המתנה במקרים מסוימים (תלוי במידת הקירבה ובהתקיימותם של תנאים נוספים) לא נחשבת "למימוש".
בהתאם לסעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין, העברה של זכות במקרקעין במתנה מיחיד לקרובו פטורה ממס שבח, ובתנאי שההעברה היא לקרוב וללא תמורה. המשמעות המעשית היא, שמקבל המתנה נכנס לנעליו של נותן המתנה לעניין מס השבח, וכאשר הוא ימכור את הנכס שקיבל - הוא יחויב במס גם על השבח שנצבר בתקופה של נותן המתנה, אם מקבל המתנה ונותן המתנה עשו שימוש בפטור זה.
בתקנות מס רכישה ניתנת הקלה משמעותית במס רכישה בעסקת מתנה בין קרובים (כהגדרתם בחוק), כך שיש חבות בשיעור של שליש ממס הרכישה הרגיל שהיה נקבע בעסקה. עסקה מסוג "העברה בין קרובים", אף אינה מהווה "מימוש" לצורך הקמת החבות בתשלום היטל השבחה. כדי שהעברה כזו לא תחשב למימוש זכויות, עליה למלא שני תנאים: ללא כל תמורה; ולמי שמוגדר "קרוב" כהגדרתו בסעיף 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה. תשומת הלב בהקשר זה, כי הגדרת "קרוב" לצורך מס שבח איננה תואמת את ההגדרה לצורך ההטבה במס הרכישה ואת ההגדרה לעניין היטל השבחה. גם במקרה זה יש לזכור, כי הוראת הסעיף הקובעת שמתנה לקרוב אינה נחשבת למימוש זכויות, אין פרושה מתן פטור מוחלט מההיטל, אלא רק דחיית תשלומו למועד בו מקבל המתנה יבצע בעצמו מימוש זכויות במקרקעין.
בצד היתרונות הקיימים לעסקות מתנה, הרי שיש לתת את הדעת להיבטים נוספים להם יש השלכות ישירות על הצדדים לעסקה. ראשית, בהיבט הקנייני: הנכס יוצא משליטת בעליו ועובר לקניינו של מקבל המתנה. שנית, העסקה עלולה למנוע בעתיד מן המקבל קבלת הטבות מסוימות. בשנים האחרונות קיימת מדיניות ממשלתית שמיטיבה עם חסרי דירה – אך מקבל המתנה לא יוכל ליהנות ממנה. שלישית, בעלי דירה יקבל משכנתה בשיעור נמוך יותר ממחירה מאשר חסרי דירה.
