סדרי הדין בנוגע לפתיחה בחקירת משטרה כנגד ראש ממשלה מכהן מוסדרים בחוק יסוד הממשלה, הקובע: "לא תיפתח חקירה פלילית נגד ראש הממשלה אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה". בפועל, מהדיווחים על-אודות התנהלות הפרקליטות סביב עניין אישורו של היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, להורות על פתיחה בחקירה פלילית נגד בנימין נתניהו, אנו למדים, כי בתחילה הפרקליטות טענה שאין צורך באישור בכתב מצידו של היועץ המשפטי. בהמשך, תוך רצון לבצע מקצה שיפורים, היא הגישה מזכר מטעמו של מנדלבליט תוך אזכור רטרואקטיבי להסכמתו המקורית - הגם שלא נעשתה כנדרש וכמצופה.
הטיעון הראשון שלה הוא, שלא נדרשת הסכמה בכתב דווקא וזו יכולה להינתן בעל-פה או תוך כדי דיון מהותי בעניין ובמסגרת תכתובות והנחיות פנימיות. בתגובה לכך ניתן להפנות לנושא מקביל רעיונית מבחינת חשיבותו - הפרק בחוק העונשין אשר עוסק בעבירות הקשורות בביטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים. פרק זה קובע, כי הגשת כתב אישום בעבירות אלו מחייבת הסכמה בכתב של היועץ המשפטי.
הנה כי כן, בנושאים חשובים ונכבדים נדרש, כי הגורם הבכיר ביותר יהיה זה שמחליט דה-פקטו ודה-יורה, מבלי להקל ראש באף אחד מבין השניים. היעלה על הדעת לחשוב ברצינות, כי הסכמת היועץ המשפטי הנדרשת במסגרת חוק יסוד (להבדיל מחוק רגיל) בגין נושא כה מהותי - פתיחה בחקירת משטרה כנגד ראש ממשלה מכהן - אינה צריכה להיעשות בכתב? טיעון הפרקליטות בהקשר זה חותר תחת אושיות המשפט המינהלי, הפלילי והחוקתי.
ואילו מקצה השיפורים באמצעות מזכר היועץ המשפטי, מהווה בראשית הודיה במחדלו כאשר לא הקפיד על הוראות החוק בעניין. לא ניתן לקבל מצב לפיו הגורם אשר נדרש להורות על פתיחה בחקירה, יעשה זאת אגב שיחה במסגרת דיונים פנימיים עם הגורמים הרלוונטיים.
תפקיד היועץ המשפטי לממשלה אינו סתם תפקיד. המדובר בראש התביעה הכללית, במי שמהווה הגורם הבכיר ביותר אשר מופקד על קיום הוראות החוק, מנחה תובעים וקובע מדיניות מהותית ודיונית ועוד. אין המדובר בעוד החלטה במסגרת עבודתו, אלא בהחלטה כבדת משקל, עמוקה ויסודית אשר יוצרת כלפיו מעין ניגוד עניינים מובנה, מחד בכל הכרוך לתפקידו ויחסיו עם הממשלה ומי שעומד בראשה, ומאידך בכל הקשור לשמירה על שלטון החוק.
במסגרת זאת, הוא נדרש להתבודד לאחר שמיעת כל שנחוץ, להפעיל ביקורת וחשיבה עצמאית ולאחריה להחליט בהחלטה מנומקת וכתובה תוך מתן הנחיות ברורות בעניין. בעניינו נראה לכאורה, שהדברים לא נעשו בדרך המלך ובהתאם לדין.
השאלה המשמעותית יותר היא האם השופטים יראו בכך פגם היורד לשורשו של עניין. נראה, כי החלטת הרכב לדרוש מן הפרקליטות לנפק אישור אותנטי לדברים מרמזת, שיש לדברים משקל ואולם לא בעוצמה הנטענת. הפרקליטות כבר הכינה את קו הגנתה, ולפיו המדובר בפגם פרוצדורלי אשר לא פגע במהות העניין, קרי: נערכו דיונים מעמיקים ויסודיים, ובמהלכם מנדלבליט אישר לבצע את הדברים לאחר בחינה ודרישה כמתחייב.
ייתכן שצוות ההגנה ינסה להעמיק בעניין תוך שקילת האפשרות לפנות לבג"ץ בעניין, ולו לצורך התודעה הציבורית (בחירות) ובכדי להרוויח זמן. זאת ועוד: ייתכן שלדברים יהיה מקום במסגרת הטענות לפגיעה בזכות להליך הוגן ועוד. ועדיין, החלק העצוב ואשר נוגע לכל אזרח (מימין, ממרכז ומשמאל) הוא כי התנהלות שכזו מלמדת, כי מערכת אכיפת החוק מרגישה שהיא נמצאת מעל החוק.
