הראש שלנו שופט מאות פעמים ביום, וכל אחת מהפעמים אנו נתמקד בדרך כלל בשני היבטים מרכזיים:
1) עובדות.
2) החלטות הנובעות מהעובדות ומהנסיבות.
בין העובדות להחלטות קיים כמובן קשר, אך הקשר הוא לא חד-חד ערכי, כי גם אם העובדות נחשבות כבסיס איתן לקבלת החלטות, הרי שההחלטות הן תלויות בזמן, תלויות בנסיבות, תלויות בחלופות האחרות שיש לנו וכיו"ב.
שופטי בג"ץ. היועמ"שית לא נמצאת כלל בניגוד עניינים
בפן העובדתי של החלטת שופטי בג"ץ בעניין העתירה שנועדה לאסור על היועצת המשפטית לחוות דעתה בנוגע לקיצוץ סמכויותיה, קבע בית המשפט כי היא לא נמצאת כלל ב
ניגוד עניינים ומשכך ההשלכות הן שלא חלה כל מגבלה על היועצת במתן חוות דעת לגופי השלטון בעניין זה.
השופטים מביאים דוגמאות של רמטכ"ל הנותן חוות דעת על שינוי ארגוני בצבא, וחוות דעת דומה הניתנת על נגיד בנק ישראל וקובעים שהם לא נמצאים אז בניגוד עניינים אלא ממלאים את תפקידם, ובמסגרת תפקידים לא רק שהם זכאים לחוות דעתם אלא הם חייבים לעשות כן.
הטעות של השופטים
טועים לדעתי השופטים בהבנת נפש האדם ובהבנת התכלית של היבטי ניגוד עניינים, טועים השופטים גם במסקנותיהם לגבי הרמטכ"ל, נגיד בנק ישראל, וכמובן היועצת המשפטית לממשלה.
מקורו של עקרון ניגוד העניינים הוא ביסודות הצדק הטבעי. המסגרת אותה קיבעו השופטים כאילו קיימות רק שתי אפשרויות לניגוד עניינים (אישי ומוסדי) וכי אדם הממלא את תפקידו במסגרת סמכויותיו לא עלול להיקלע לניגוד עניינים בין סמכות א' לב' היא משוללת כל יסוד.
מי שלא רואה אפשרות של ניגוד עניינים של בכיר, באותו תפקיד, עם אותו מארג סמכויות, רק שבין הסמכויות קיימת מתנגשות, הוא עיוור או דייר במגדל שן, אשר לא רואה את אשר רואה אדם פשוט מהרחוב, וזו אולי גם הסיבה לחוסר האמון ההולך וגובר בין בית המשפט לבין ציבור רחב מאוד של אנשים.
כאשר הרמטכ"ל מקדם את נושאי הפנסיה של החיילים, הוא פועל על-פי סמכותו, אך הוא נמצא בניגוד עניינים. כאשר נגיד בנק ישראל מתנגד בכנסת לשינוי מבני בבנק ישראל הוא נמצא בניגוד עניינים, בייחוד לדוגמה אם הניגוד מתבטא בחובותיו על-פי חוק להגן על האזרחים וחובותיו על-פי חוק להגן על יציבות הבנקים - אינטרסים שבהרבה מישורים הם נוגדים, ובייחוד היועצת המשפטית לממשלה אשר תפקידה מורכב בפועל מ-5 תפקידים (על-פי החלטת ועדת שמגר) ורצף האינטרסים הנוגדים ביניהם הוא עצום.
על כך עלינו להוסיף את התפקיד השישי של היועצת שנוסף שנים לאחר שפורסמו החלטות ועדת שמגר והוא סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה כפרשן של החוק, וחובת הרשויות לקיים את החלטותיו. רק לקב"ה יש מגוון כה רחב יותר של סמכויות נוגדות, ואף זה לא בטוח.
היועמ"שית נמצאת בניגוד עניינים בריבוע
לטעמי, כל פעולה של היועמ"שית בעניין הרחבת או צמצום סמכויותיה מבוצעת לא רק בחשש לניגוד עניינים אלא בניגוד עניינים מלא, לא משנה מה יאמרו שופטי בג"ץ. את ניגוד העניינים מרגישים בבטן ולא צריך שופטים בשבילו.
עד כאן למישור העובדתי, שופטי בג"ץ קבעו שהיועמ"שית לא נמצאת בניגוד עניינים, אך דעתי היא שהם טועים טעות מרה ושהיא בניגוד עניינים מובהק - וכאן סיימנו עם הפן העובדתי.
על היועמ"שית להמשיך ולפעול בנושאים אלה על-אף ניגוד העניינים, אך עם מגבלות
בג"ץ לא היה צריך להמשיך מכאן. לעומת זאת אני, הטוען שהיא בניגוד עניינים עמוק חייב לקבוע את עמדתי הנוגעת להשלכות של הניגוד הלכה למעשה, ולו צריך הייתי להחליט האם להיענות לעתירת העותרים ולאסור עליה לחוות דעתה, הייתי דוחה חלקית את עתירתם, כי התרופה שהם מציעים היא לא מעשית.
יש לנו יועצת משפטית אחת, עם סמכויות מאוד רחבות. הנושא הזה מצריך תיקון, כי ניגוד העניינים הוא מובנה בכל אחד מכובעיה, והעובדה שהכובעים האלה דבוקים לראשה עם דבק מגע לא מקלה ולו במילימטר את כובד ניגוד העניינים בין תפקידיה השונים.
ככל שהנושאים שהיא עוסקת בהם קרובים יותר לליבת סמכויותיה, כן ניגוד העניינים והחשש למשוא פנים גובר והולך, וכל מי שלא מכיר בכך הוא כאמור או עיוור או גר לו במגדל שן בירושלים, כאשר עיניו לא רואות את הציבור אותו אמור הוא לשרת. השאלה איננה אם היא נמצאת בניגוד עניינים, כי ודאי בניגוד כזה, אלא איך מצמצמים את ההשפעה של הניגוד הבוהק הזה, ואיך דואגים שעל אף הניגוד, הסיכוי למשוא פנים ימוזער.
וכאן כמובן יש לנו דוגמאות מהמינהל הציבורי: הדוגמה המתירה לחברי כנסת להיות בניגוד עניינים בעת הופעתם במליאת הכנסת והצבעתם במליאת כנסת ובוועדות, כפוף לגילוי נאות מוקדם בכתב ובע"פ, צמצום ניגוד העניינים על-ידי ביטול נקודתי של סמכות אחרת, למשל כמו הסמכות אשר נותנת לחוות הדעת תוקף מחייב. צמצום הסיכוי למשוא פנים עקב הטלת חובה על מקבלי חוות הדעת לתת לה משקל מופחת, ועוד פתרונות לא הרמטיים לחלוטין אשר מקטינים את ההשלכות של ניגוד העניינים על טוהר ההחלטות ונראותן.
במקום בו הצדק הטבעי הוא השיקול המוביל, לבית המשפט היו מגוון דרכים רבות להציג עקרונות של צדק בהחלטתו, אך הוא העדיף משיקוליו לעשות דרכו קלה, תוך שהוא פוגע שוב בציפור נפשו, אמון הציבור.