סוגיה מקדימה מהותית עומדת על סדר היום לקראת הדיון בבג"ץ בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות: הטענה לפיה הנשיאה אסתר חיות פסולה מלדון בעתירות, משום שהביעה דעה נחרצת בנושא. היא הוכרעה, לפחות בינתיים, בשבוע שעבר כאשר נדחתה עתירה שהוגשה בידי מי שאינו צד בתיק. אבל ייתכן שהיא תשוב ותעלה מבחינה משפטית, והיא ודאי ראויה לדיון מבחינה ציבורית.
ברמה העקרונית, אין אובייקטיביות גמורה. פשוט אין. כאשר אדם חכם ומנוסה צריך להכריע בסוגיה מקצועית העומדת לפניו, יש לו דעה מוקדמת (להבדיל מדעה קדומה) הנובעת מחוכמתו ונסיונו בתחום מקצועו. לדעה זו הוא מצרף את העובדות הנקודתיות של אותו מקרה. רופא אינו ניגש כלוח חלק אל החולה, מורה אינו ניצב כלוח חלק בפני הכיתה, עיתונאי אינו לוח חלק בהביעו דעה - וגם שופט אינו לוח חלק אל מול התיק.
כאשר עסקינן בשופטים, הרי שמעקב רצוף אחרי הכרעותיהם העיקריות מאפשר לחזות אותן בסבירות גבוהה למדי. אני לא מדבר על הכרעות ברומו של עולם, בסוגיות חברתיות או פוליטיות נפיצות, אלא בסוגיות המשפטיות הכי בסיסיות - החל בדיני נזיקין וכלה בפשיעה חמורה. שופט מגבש לאורך השנים עמדות עקרוניות, בוחן את התיק שלפניו במסגרת כללי היסוד המחייבים אותו, ואז בודק האם וכיצד עמדותיו ורלוונטיות לאותו תיק. הוא יכול לסבור שזכויות העובד גוברות על זכויות המעסיק ולהפך. הוא יכול להרחיב או לצמצם את הפיצוי בתאונות דרכים. הוא יכול להחמיר או להקל בענישה.
אין שופט אובייקטיבי ב-100% וטוב שכך. אובייקטיביות של 100% פירושה התעלמות מן הדעה האנושית, המבדילה אותנו מכל בעלי החיים. אובייקטיביות של 100% ניתן לקבל ממחשב - וגם זה לא בטוח; הרי יצור אנוש מתכנת אותו ומזין אותו. אובייקטיביות של 100% פירושה העדר כל משקל לרגשות בסיסיים כמו כעס וחמלה. אובייקטיביות של 100% פירושה נטישת ערכים. איש מאיתנו אינו אובייקטיבי לחלוטין, החל מהטעמים שלנו במזון ובתרבות וכלה בגישה שלנו לסוגיות ציבוריות. כיוון שכך, אין שום מקום לצפות ששופט יהיה אובייקטיבי לחלוטין.
דעה על סמך כתבי הטענות
שופט אשר ניגש לתיק, כמעט לכל תיק, מגבש דעה מסוימת עוד לפני הדיון הראשון - על סמך כתבי הטענות של הצדדים ויישומם על החוק והפסיקה, בתוספת עמדותיו-שלו. דעה כזאת היא חיונית, כדי לנסות ולייעל את ההליכים ואולי אף לייתר אותם, אך היא ממש לא הדעה הסופית. הייתי עד במו עיני לשני תיקי נזיקין, בהם השופט הביע את דעתו בדיון קדם-המשפט. באחד מהם הוא שינה אותה באופן משמעותי מיד לאחר הדיון, ואף ציין זאת בהחלטתו. בתיק השני הכרעתו אחרי ההוכחות הייתה כמעט הפוכה מדעתו המקורית.
מה ששופט כן חייב לעשות, הוא לתת לדעותיו ונסיונו את ההשפעה המתאימה. לא להתיימר לומר שהם אינם קיימים, אלא להבטיח שמשקלם בהכרעותיו לא יהיה מכריע אלא ראוי. למשל: שופט הסבור עקרונית שראוי לקיים כמה שיותר מכרזים, לא יכול להתעלם ממקרים המתאימים למתן פטור מחובה זו. שופט הסבור עקרונית שיש לשלול רישיון נהיגה על מהירות מופרזת, לא יכול להתעלם מן הנסיבות האישיות. ושופט הסבור עקרונית שבית המשפט יכול או לא יכול להתערב בחוקי יסוד, לא יכול להתעלם מטיב ההתערבות.
שימו נא לב להצהרת האמונים של שופטי ישראל: "אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים". לא להטות משפט ולא להכיר פנים - לא לעשות בצורה פעילה משהו שיעוות את הדין. "לשפוט משפט צדק" - מושג כללי וחמקמק, שיישומו מושפע לא רק מתפיסות, דעות והבנות, אלא גם מן הפער המובנה שבין אמת עובדתית לבין אמת משפטית. אין שום דרישה למשפט של אמת מוחלטת, כי ככזו מצויה רק בידי בורא העולם.
שני הכובעים של נשיא העליון
מכאן - למישור הנקודתי. הטענה היא שעל חיות לפסול את עצמה משום שבינואר האחרון תקפה בחריפות ובפומבי את הרפורמה המשפטית של יריב לוין, ואף התייחסה במפורש לביטול עילת הסבירות (ראו קישור משמאל). והנה, כעת היא עומדת בראש ההרכב הדן בעתירות נגד צעד זה עצמו. זוהי טענה ראויה להישמע, אך בנסיבות הנוכחיות - אין להיענות לה.
נשיא בית המשפט העליון נושא שני כובעים. הוא שופט והוא ראש הרשות השופטת. בכובעו הראשון אסור לו להביע עמדה בעניינים העשויים להידון בפניו; בכובעו השני חובתו להביע דעה בעניינים הנוגעים למערכת המשפט. לעיתים נדירות יש התנגשות בין שני הכובעים, וזה מה שקרה כאן. אבל זהו ניגוד עניינים מובנה וידוע מראש, ואשר אין כל דרך להימנע ממנו.
כבר נפסק כללית, כי אין ניגוד עניינים כאשר האדם בו מדובר הוא היחיד שבסמכותו לעסוק בנושא ואין כל אפשרות להעבירו לאדם אחר. קיימות גם החלטות של נציבי תלונות הציבור על שופטים (ולא רק לגבי נשיא בית המשפט העליון), המיישמות כלל זה בצורה ספציפית במערכת המשפט. ונניח שחיות לא הייתה מדברת; הטענה לפסלות הייתה עולה כלפי כל שופט אחר שהיה מתבטא בנושא (ואף שופט אחר מבין 14 עמיתיה לא אמר מילה וחצי מילה). לכן, היא הייתה רשאית להביע עמדה מבלי שהדבר יפסול אותה מלשבת בדין.
חוץ מזה, אם נקבע שאסור לנשיא בית המשפט העליון להתייחס לנושאים העלולים להידון בפניו, ובמיוחד בעניינים הנוגעים למערכת כולה ולבית המשפט העליון במיוחד - נגיע למחוזות האבסורד. אולי נאסור על שרים להצביע בממשלה על תקציבי משרדיהם ועל מינויים בהם? ומה עם ח"כים חרדיים המקדמים פטור מגיוס ממנו ייהנו במישרין בניהם ונכדיהם? ומה עם הצבעתו של חבר כנסת על הכללת עירו באזור עדיפות לאומית? אין סוף לדוגמאות, אבל דומני שהנקודה ברורה.
הטענה לפסלותה של חיות מיועדת להביא לכך שהיא לא תדון בתיק לפני פרישתה ב-15 באוקטובר (את פסק הדין היא יכולה לפרסם עד 15 בינואר 2024). ולא רק חיות: שלושה ימים לפני כן פורשת השופטת ענת ברון. מותר להסתכן ולנחש, שהעתירות נגד ביטול עילת הסבירות יתקבלו ברוב אשר ינוע בין ארבעה עשר מול אחד לבין אחד עשר מול ארבעה. חיות וברון צפויות להימנות על הרוב. אבל תוציאו אותן - ופתאום הרוב נראה פחות מוחלט: שנים עשר מול אחד או אולי אפילו תשעה מול ארבעה. שלא לדבר על מעמדה המוביל של חיות ועל עוצמתה כנשיאה בשש השנים האחרונות.
ואולי החשוב מכל: הטענות בנוגע לחיות נגועות בצביעות כבדה. מי שרומסים ברגל גסה את כללי היסוד של השיטה, עומדים וצועקים: אבל הכללים מחייבים! הם דומים לנהג שיכור, החוצה רמזור אדום במהירות של 150 קמ"ש, דורס זקנה - ואז מתלונן על העדר תג שם במדיו של השוטר שעצר אותו. צריך להיות איזשהו גבול לצביעות.