יותר מתמיד, בחודשים האחרונים, מערכת המשפט נשרפת באש המחלוקת הציבורית. על השולחן כעת כוחו של בית המשפט העליון להתערב בהכרעות של הממשלה והכנסת בפרט ושל רשויות בכלל, שאלת זהות נשיאו הבא ושופטיו הבאים, ושאר סוגיות מהותיות, רבות מהן מתנקזות לשאלת האקטיביזם השיפוטי. אף שלא פשוט להגדיר את המונח, כוונתי כעת להכרעה שיפוטית הרחוקה מלשון החוק, ולא רק לביטולו הפורמלי של החוק.
לפי מחנה פוליטי אחד, האקטיביזם השיפוטי חצה כל גבול והגיעה העת להגבילו, ואין להגן על זכויות אדם במחיר פגיעה קשה באינטרס הציבורי. לפי מחנה אחר, אקטיביזם כזה הכרחי לעצמאות הרשות השופטת ולהגנה על זכויות אדם. לפני מיזם החקיקה הנוכחי, שאלת האקטיביזם עלתה בתקשורת בעיקר בקשר להתערבות בג"ץ בהכרעת המחוקק או הממשלה, לרוב בעניינים הקשורים לביטחון או למיעוטים.
בהקשרים משפטיים חשובים אחרים האקטיביזם השיפוטי רחב לא פחות, אך בלתי מורגש או בלתי מדובר. מזה עשרות שנים ואף לפני מה שכונה "המהפכה החוקתית", קיים אקטיביזם שיפוטי רחב בשדה הפלילי. אקטיביזם זה פועל בדיוק באופן הפוך לזה שמיוחס לו בהקשר החוקתי: במקום להגן על זכויות אדם מפני האינטרס הציבורי, הוא מקדם את האינטרס הציבורי על חשבון זכויות האזרח. פרט קטן ומכריע על אותו אזרח מסביר זאת: מדובר בחשוד או נאשם. בשפה המשפטית הקיימת בישראל, דווקא החשוד או הנאשם הם נושאי הזכויות החוקתיות העיקריים במשפט הפלילי, משום שבזכויותיהם רוצה המדינה לפגוע: במעצר, בחיפוש, בהעמדה לדין, בהרשעה ובענישה. אולם זהו אזרח שאיש לא באמת רוצה להגן על זכויותיו, למעט אלו שמשלמים להם לשם כך, בסניגוריה. אנו מעדיפים את האינטרס הציבורי המושג במעצרו, בהרשעתו ובענישתו.
עוד בשנת 1980 הרשיע בית המשפט העליון נאשם בבריחה ממשמורת, וזאת אף שהוא לא ברח כלל, אלא פשוט נמנע מלחזור לכלא בתום חופשה. כיצד הורשע בכל זאת? בפרשנות מרחיבה. בית המשפט כתב משפט שצוטט בשפע מאז: "מילותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק". כלומר, בית המשפט ראה מנדט לחרוג מלשון החוק הברורה, לטובת האינטרס הציבורי ועל חשבון זכויות הפרט.
חריגה כזו אכן הגיעה. בשנת 1992, כדי להרשיע באינוס תחת חקיקה ישנה ולא מתאימה (שתוקנה מאז), קבע בית המשפט העליון שאצבע היא "חפץ". בשנת 2002 הרשיע בית המשפט העליון שלושה נוסעים ברכב בסיוע להפקרה לאחר פגיעה: האחד בגין אמירת "סע-סע", והשתיים בגין שתיקתן; זאת אף שלא הייתה באותה עת חובה חוקית עליהם לפעול. בשנת 2006 הרשיע בית המשפט העליון ברצח למרות תחושת קנטור סובייקטיבית של הנאשם, תוך הכרה שיפוטית בכך שאותה הרשעה מנוגדת ללשונה של עבירת הרצח; אלא שהדבר נדרש להגן על החברה. בשנת 2015 הרשיע בית המשפט העליון בנהיגה בשכרות אדם שישב מעולף מאלכוהול ליד ההגה, אף שהרכב לא נע כלל.
אקטיביזם שיפוטי
באותה שנה הפך בית המשפט העליון זיכוי של שתי ערכאות בדרכו להרשיע נאשם בחדירה לחומר מחשב, תוך שכתוב שיפוטי של לשון החוק, כדי להכיל את מעשיו המקוממים של הנאשם. בשנת 2020 הרשיע בית המשפט העליון במעשה מגונה בגין תקשורת מקוונת, אף שעבירת המעשה המגונה נכתבה בהקשר פיזי ופורשה עשרות שנים ככזו שעוסקת במגע ללא הסכמה. בשנת 2021 יצר בית המשפט העליון תקדים עולמי בהרשעה בניסיון אינוס, בגין תקשורת מקוונת עם שוטרת שהתחזתה לילדה; זאת אף שעבירת האונס נכתבה בעידן אחר, ובקשר לפעולה פיזית מקרוב.
מה עשה המחוקק לאחר אותם פסקי דין, בהם בית המשפט התעלם מלשונו או כופף אותה? כלום. איש לא זעק "אקטיביזם שיפוטי". בהיעדר הניחוח הפוליטי של ענייני ממשל וביטחון, אין קופונים פוליטיים לגזור, ולכן אין עניין. יתרה מזאת: אילו זוכה מי מאלו, סביר שהתקשורת והאזרחים, בלי קשר לעמדתם הפוליטית, היו כועסים על אוזלת ידו של הדין, ובעיקר על בית המשפט, שק החבטות של האש הקונקרטית בסיומם של סיפורים רבים שהגיעו לאולמו.
באין ספור מקרים יכול היה המחוקק לתקן את החוק הקלוקל שכתב, להגדיר מחדש ובבירור את כללי המשחק, להשליט את תפיסתו הערכית ולצמצם את שיקול הדעת השיפוטי הרחב. הוא לא עשה כן. נוח לו שבית המשפט פותר בעיות משפטיות, כל עוד הן לא-פוליטיות. נוח למחוקק ולציבור שאין מזכים בגין איסור בלתי ברור, בגין כשל פרוצדורלי או בגין פסילת ראיות. נוח למחוקק להימנע מחקיקה מפורטת וברורה, להימנע מלהשיב לשאלות כלליות קשות למענה. נוח לו לגלגל תפוחי אדמה לוהטים לבית המשפט, ולבסוף נוח לו להאשים את בית המשפט בפסיקה כזו ואחרת ולהפיק מכך תועלת פועלת.
למעשה, אקטיביזם שיפוטי הוא תופעה רחבה בהרבה מכפי שעולה בשיח הציבורי. הוא אינו ימין או שמאל ואינו משפט חוקתי, אלא השקפת עולם לפיה מותר לשופט לממש את תפיסתו הערכית האישית, במקום לקיים את לשון החוק הברורה. האחראי האמיתי לתופעה זו הוא המחוקק לדורותיו. המחוקק אחראי, משום שמצד אחד לא יצר תורת פרשנות מחייבת בישראל או אפילו אמירה על חשיבות לשון החוק, ומצד אחר חוסר התגובה החקיקתי והפוליטי לאקטיביזם השיפוטי מעודד ומרגיל את בתי המשפט להמשיך בכך.
המשפט הפלילי חושף בפנינו אמת סמויה: הציבור והפוליטיקאים אינם מתקוממים מהחריגה השיפוטית מהחוק כשלעצמה. התקוממות על חריגה מהחוק מגיעה בהקשרים צרים ביותר, לא בגין החריגה מהחוק, אלא בגין תמיכתו של המתקומם באותו חוק. כאשר הציבור אוהד את החוק ממנו התעלם בית המשפט, הוא מתקומם על האקטיביזם השיפוטי שהרחיק כל לכת. כאשר הוא סולד מהחוק או מההיצמדות אליו, לא רק שלא יתקומם, הוא אף יעלוז. אולם אם הרגלנו את בתי המשפט לחצות את גבול השפה בדרכם להכרעה, בל ניפלא כי לפחות חלק מחציית הגבולות תקומם אותנו.
