חוק מכר הדירות בא להוסיף זכויות לציבור רוכשי הדירות ואין להתנות על חוק זה. להלן נוסחו של סעיף 7א לחוק: התניה - לטובת הקונה (תיקון התש"ן) אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה.
מאחורי סעיף זה בחוק ישנה תפישת עולם לפיה התכנון אינו מצטמצם בייעודו רק כלפי הקונה, אלא הוא נועד עבור הרבים, והיטיבה להבהיר זאת השופטת ד"ר נאוה דנון כמובא בספר "תכנון דירה כחוק" מאת א' בן עזרא בהוצ' "בורסי":
"על הקבלן מוטלת חובה חקוקה לבנות בהתאם לתקנות הבנייה, להיתר ולמפרטים. הקבלן מצווה לבצע בניה כחוק ובניה זו, במידה ואיננה חוקית, מהווה בכיה לדורות ופוגעת לא רק ברוכשים המקוריים של הדירות, אלא גם בכל מי שבא אחריהם, בשכניהם ובתושבי אותו רחוב, אותו רובע ואותה עיר".
ובכל זאת, יש מקרים בהם הסכם המכר כולל ויתור מרצון של קונה הדירה על זכויותיו, לטובת הקבלן, בצורה מפורשת ואף על-פי שהקונה לא מתכחש לעובדה כי ויתר על זכויותיו לתבוע את הקבלן בגין ליקויי בנייה - בצוק העתים, בגלל רטיבות שחדרה לדירתו או ליקוי אחר שהטריד אותו במיוחד, ובעצת עורך דינו, הגיש תביעה משפטית נגד הקבלן.
מקרה כזה ארע בפסק דין של השופטת אחימן יעל, בית משפט השלום בתל אביב. נאמר בפסק הדין: "על-פי סעיף ההצהרות בהסכם, הצהיר התובע כי ראה את הדירה ובדק את היתר הבנייה, המפרט הטכני ותוכניות הבניין ומצא אותם מתאימים לדרישותיו, תוך שהוא מוותר על כל טענת מום ביחס אליהם. עוד נאמר בהסכם כי הדירה גמורה ומושלמת למגורים וכי הובאו לידיעת התובע קיומן של סטיות מהמפרט הטכני בהתאם לבנוי בדירה ביום מכירתה וזה מאשר כי סטיות אלה, אם תהיינה, לא תיחשבנה כהפרה וככל שקיימת אי התאמה בין התוכניות והתרשים לבין המצב הקיים, המצב הקיים הוא הקובע. מעבר לכך נאמר בהסכם כי מחיר הדירה נקבע בהתאם למצבה ביום מכירתה וכי הדבר ידוע לתובע. הערה זו בדבר מחיר הדירה כתואם את מצבה מופיע פעם נוספת בסעיף 5 סיפא להסכם".
יובהר כי לו בית המשפט היה משתכנע כי במצב זה איבד הקונה את זכויותיו, היה הדבר נוגד את סעיף 7 א לחוק המכר (דירות), שכן, התנייה שנכללה בהסכם הייתה גוברת על זכויות הקונה כפי שהן כתובות בסעיף 4 לחוק, הקובע לאמור:
"אי-התאמה (תיקון התש"ן): 4. (א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם התקיים אחד מאלה: (1) הדירה או כל דבר שבה שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה; (2) תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה; (3) תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים; (4) התגלתה, אף לאחר תקופת האחריות, אי-התאמה יסודית שבגללה אין הדירה מתאימה ליעודה; (5) בנסיבות הענין היה על המוכר לתת לקונה אזהרות בדבר תכונות מיוחדות של הנכס או הוראות תחזוקה ושימוש, והן לא ניתנו או שאין הן מתאימות.
(ב) אי-קיום חיוב כאמור בסעיף קטן (א) יראו כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, התשכ"ח-1968.
(ג) לעניין סעיף זה - "אי-התאמה יסודית" - אי-התאמה בחלקי הבנין הנושאים ומעבירים עומסים מכל סוג לקרקע הנושאת את הבנין והנוגעת להבטחת יציבותו ולבטיחותו; "תקופת בדק" - תקופה הקבועה בתוספת, שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה;
"תקופת אחריות" - תקופה של שלוש שנים שתחילתה בתום תקופת הבדק"
ואכן בית המשפט ניתח את זכויותיו הקבועות והבלתי מותנות של קונה הדירה, זכויות שמוקנות לו על-פי חוק המכר (דירות) ללא כל קשר עם החוזה וסעיפיו. על-מנת שהקבלן יוכל להסתמך על ויתור מטעם הקונה, הוא צריך לפרט מה לקוי בדירה פרט לפרט ומה בדיוק, ובמה, אינו תואם למפרט או לתוכנית. ויתור על אי התאמה לחוק - לא יהיה בר תוקף. ויתור כוללני ובלתי מפורט - אינו ויתור הגובר על חוק המכר (דירות) לאור סעיף 7 א שבו.
בלשון בית המשפט בתיק טנמן הנ"ל: "לו היו הנתבעים מצרפים להסכם את התיאור הנכון של הדירה (AS IS) ואי ההתאמות היו מסומנות על גבי תוכנית הדירה והמיפרט וככל שאלה לא היו עומדים בסתירה לחוק יתכן וטיבו של הדיון כאן היה משתנה.
האבחנה המוצעת כאן איננה פורמאלית כלל ועיקר. צימצום יכולת ההתנייה כנגד הוראות חוק המכר דירות נועד מהותית להבטיח את ההיבטים הבטיחותיים של הבנייה (לפיכך לא ניתן לוותר על החובה לבנות לפי התקנים) ובנוסף את האיזון שבין מעמדו של המוכר למעמדו של הקונה המגדיר את המידע הנמסר לקונה עפ"י השתתפותו בפרטי המיפרט (לפיכך לא ניתן להתנות על קיומו של מיפרט מלא)".
נראה כי יש התאמה בין דעת בית המשפט כפי שהובעה בתיק עוזר ששון לבין דעת בית המשפט כפי שהובעה בתיק טנמן.
סיכום הדברים הוא כי לאור סעיף 7 א לחוק, אין להתנות על חוזה המכר תוך הרעת תנאי הדייר. התנייה שייתכן ותחול, צריכה שלא להוות אי התאמה לכל דבר חיקוק שהוא, ובנוסף, צריכה להיות מצויינת במפורש ואין להסתפק באמירה כללית של ויתור גורף.
