לאחר הירצחה של עורכת הדין ענת פלינר ז"ל בפתח ביתה, אנשים רבים באזור מגוריה נדרשו ליתן את ה-DNA שלהם, תוך הבטחה שלא יערך שימוש ב-DNA לשום מטרה אחרת, למעט המטרה של פיענוח הרצח של עו"ד ענת פלינר ז"ל. המשטרה, כצפוי וכהרגלה, הפשילה שרוולים בחריצות כאשר אסופת דגימות ה-DNA הונחה לפניה, ופתחה במסע איתור נמרץ של מבצעי עבירות נוספות, וכך פוענחה פרשת אונס סדרתי בדרום הארץ, כאשר זהות האנס (הוא פרחי) התבררה באמצעות ה-DNA.
בביהמ"ש המחוזי (ב"ש 92557/06 מ"י נ' פרחי [טרם פורסם, ניתן ביום 10.08.06]) קבע השופט מודריק כי הגם שהראיה הושגה שלא כדין, וכן שבעקבות הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, טרם פורסם, ניתן ביום 4.5.06 ) נחיל הלכה זו תוך הפעלת שיקול דעת, הרי שאין ספק שעבירת אינוס סדרתי אינה המקום בו יש להגן על הנאשם, אלא על הקורבנות.
קבלת עתירתו של פרחי בעליון (בש"פ 10511/06 איתן פרחי נ' מ"י [טרם פורסם, ניתן ביום 24.12.06]), לפחות באופן חלקי (ביהמ"ש העליון רוצה לברר באם ניתן לעצור את פרחי ע"ס ראיות אחרות) מסמלת דריסת רגל של הלכה זו במשפט שלנו. זה כשלעצמו מבורך. אך עם זאת, 'הפירות הבאושים של העץ המורעל' הינו כלל פרוצדורלי. ככל כלל פרוצדורלי, כל מהותו היא להיות ה'שטיח האדום' למהות. דומה שאת הכלל הפרוצדורלי יש לבחון לאור המהות שהוא מוביל אליה ו/או נובע ממנה.
במה דברים אמורים? יש והמשטרה תופסת ראיות כנגד מי שנחשדים בעבירות תוך פגיעה חמורה וקשה ביותר בכבודם: כך למשל בפרשת קטלן (בג"צ 355/79 אריה בן בנימין קטלן נ' שב"ס, פ"ד לד(3) 294) כאשר שב"ס ביצע חוקן כפוי באסירים כדי לאתר סמים, כך למשל בפרשת קורטם (ע"פ 480/85 קורטם נ' מ"י, פ"ד מ(3) 673) כאשר חשוד בבליעת שקית סם נותח בכפייה, וכך לדוגמא בפרשת ועקנין (ד"נ 9/83 ביה"ד הצבאי לערעורים נ' משה ועקנין, פ"ד מב(3), 837) שם חשוד בבליעת שקית הושקה בכוח במי מלח כדי שיקיא את שקית הסם החשודה.
בכל הפרשות הללו היתה פגיעה קשה וחמורה בזכות לכבוד, לפרטיות, ולשלמות הגוף של החשודים.
אם תכלית דוקטרינת 'הפירות הבאושים של העץ המורעל' הינה להגן על הזכות לשלמות הגוף, לכבוד ולפרטיות- הרי הפעלתה לצורך קיום זכויות אלו היא ראויה וצריכה להתקיים - שכן - אם לא נפעיל את ה'שטיח האדום הפרוצדורלי' בדרך למימוש הזכות, כאילו איינו את הזכות. במקרים שבהם הפן הפרוצדורלי - האופן הפרוצדורלי בדרך למימוש הזכות מהווה תנאי בלעדיו אין לקיום הזכות- יש להאדיר ולהעלות למדרגת חשיבות את קיום הדקדוקים הפרוצדוראליים.
בכל הפרשות לעיל-אי קיום הפן הפרוצדורלי פגע בזכות, ולטעמי- בפרשות ועקנין וקורטם על ביהמ"ש היה להימנע מלהשתמש בראיות שהושגו תוך תקיפה (השקיה במי מלח במקרה ועקנין וניתוח כפוי במקרה קורטם) כדי לחנך את הרשויות שאם תשתמשנה באמצעים הפוגעים בכבוד האדם ובזכותו לשלמות הגוף - ככה יעשה להן: קרי ביהמ"ש יסרב לקבל את הראיות שהושגו בדרך זו כקבילות.
אחד המקרים המבחילים ביותר של פגיעה בכבוד האדם כדי להשיג ראיות תואר ונדון בפרשת גואטה (בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' ויקטור גואטה, פ"ד מו(5) 704). אדם, שהוא כנראה לא שיא התמימות ולא טלית שכולה תכלת (ואני מדגישה זו רק משום שכל שיח הזכויות הוא אך ורק בהקשר של אנשים שאינם טלית שכולה תכלת ואינם 'שיא' התמימות!!!). מתהלך לו ברחוב. שוטר חושד שהוא מחזיק בסם. הוא קורא לו לבוא לפינה של בניין בחדר המדרגות, מצווה עליו להתפשט, ומפשפש בישבנו. כל זאת ברחוב פתוח, שבו כל רגע עלול לעבור עובר אורח. ביהמ"ש המחוזי פסל את הראיה שהתגלתה תוך פשפוש מזוויע זה בגוף החשוד במקום ציבורי: שקית סם שהוסתרה בין ישבניו של הנאשם. למרבה הצער, השופט אילון, אשר במרבית המקרים הוא שופט הדוגל בכבוד האדם ובזכויותיו- לא פסל את קבילות הראיה והתיר לרשויות להסתמך עליה: הסברו היה שהנאשם הביע "הסכמה" לפשפוש בגופו בצורה שאינה מכבדת אותו, תוך שהוא מורה לרשויות, להבא (זו היתה ההלכה) לבצע חיפוש על גופו של אדם, כאשר הדבר כרוך בהפשטתו במקום סגור, ולא פומבי.
הביקורת שלי על פסק דינו של השופט אילון נוגעת לשני טעמים:
א. הגם שהחיפוש היה בסמטה חשוכה, בכל רגע בכל מקום נתון עשוי לעבור אדם. מה גדולה היתה ההשפלה שהיתה נגרמת לנאשם, לו בעת החיפוש הגופני שהשוטר ערך בו תוך שהוא מפשיטו, אדם היה עובר שם באקראי (למשל במסגרת טיול לילי לכלב). כל מקום ציבורי, הגם שהוא נראה לרגע 'חשוך' או 'צדדי' עשוי בכל רגע להיות ציבורי, כי חזקה היא שבכל מקום ובכל שעה עשוי לעבור אדם, גם אם אין מדובר ברחוב שינקין ביום שישי בצהריים.
ב. יסוד ה"הסכמה": בתגובה לבקשת השוטר מגואטה לחפש, מעיד השוטר כי גואטה אמר לו "חפש חופשי". האם ניתן לפרש זאת כהסכמה? לא, אם נסתכל על ההיסטוריה של המשפט בתחום הזה. גישת ה'היסטוריה של המשפט' גורסת שכדי לפרש אירוע עכשווי, עלינו לבדוק את הרקע של אירועים דומים, ולאור זאת לנתח את האירוע העכשווי. לערך בשנת 1996 חשף עיתון 'העיר' סדרה של פרשיות בהן שוטרים נהגו באלימות יתר כלפי מי שהיו חשודים בהחזקת סמים, כאשר אלימות היתר הזו כללה ביזוי מיני, הפשטת החשודים (גם בפומבי) והשפלתם כשהם במצבים אלו. אומנם אך מקרים ספורים הגיעו לעיתונות, אך זה מכיוון (יש להניח) שהעיתונות נוהגת שלא לחזור על עצמה, לא כל מקרה יכול להגיע לעיתונות, רק המקרים הקשים ביותר מגיעים לעיתונות.
ההנחה שלי היא שמקרים אלו שפורסמו הם מעט מן המקרים המתרחשים בפועל, נובעת מן העובדה שאנשים המכורים לסמים (ולרוב הם הקורבנות של התנהגות כזו של שוטרים), הם נעדרי כוח ויכולת (עקב ההתמכרות לסם על כל הקשיים הכרוכים בכך) לפנות לארגונים ו/או לתקשורת בעניין התעמרות השוטרים בהם, שלא לדבר על הבושה וההשפלה אשר אדם חש עקב שוטר שהפשיט אותו בפומבי וכו'.
להבדיל מראשי ארגוני הפשע, אשר חיים להם חיי פאר, ה'פושעים' ה"קטנים"- אלו שרשומות על שמם הרשעות 'קטנות' בגין החזקות סם וכד', לרוב נמנים עם אוכלוסיות מוחלשות- אשר נתונות יותר להתעמרות המשטרה. יש להניח שמספר הפעמים שסניגורים מתערבים לטובתם הוא קטן, ולרוב הם חסרי אונים אל מול התנהגות ברוטלית של שוטר. אני הייתי מפרשת את ה'חפש חופשי' של גואטה, כאמירת "איזו ברירה יש לי בכלל? אתה ממילא הולך לחפש" - קרי הייתי מפרשת את ה'אישור' הזה לחיפוש באמצע רחוב ציבורי כביטוי לחוסר ברירה, מתוך הבנה וידיעה שהשוטר יעשה מה שמתחשק לו בכל מקרה, כאשר לאותו נאשם אין אפשרות לפנות לסינגור בשל מחסור כלכלי וכו', או שאין לו כוח (חברתי ופוליטי) + קשרים לאיים על אותו שוטר שאם יעשה כן, אותו חשוד יפנה לתקשורת או לגורמים שיוכלו להדיח את השוטר מתפקידו.
בנסיבות שבהן אדם יודע שמעמדו חלש אל מול נציג הרשות, ובין אם יסכים בין אם לאו, נציג הרשות יפר את זכויותיו, אין לייחס משקל רב ל"הסכמה" זו. זוהי מן טרוניה של חוסר ברירה לשוטר ("אתה תחפש בכל מקרה") יותר מאשר הסכמה. מקרה גואטה היה לטעמי מקרה אשר ראוי היה בו להפעיל את תורת הפירות הבאושים של העץ המורעל. עם זאת, מקרה פרחי, לטעמי, לא היה מקרה ראוי להפעלת תורת הפירות הבאושים. מדוע?
כפי שציינתי לעיל, כל דוקטרינה מתחום הראיות והפרוצדורה, אין לה קיום עצמאי אלא בהיגזרה מזכויות מהותיות שהיא מהווה 'דרך המלך' אליהם - הזכות לכבוד, הזכות לשלמות הגוף, הזכות לפרטיות וכו'.
כאשר ראיה הושגה תוך פגיעה קשה בפרטיות או חילול כבוד האדם (מקרה גואטה שלעיל) יש לפוסלה כליל למען תדענה הרשויות שהפשטת אדם בפומבי או השקאתו בכוח במי מלח לא תצלח להם ככלי להשגת ראיות. כך תחונכנה הרשויות לכבד את צנעת הפרט של האדם, את כבודו. על איזה ערך יגן שימוש בדוקטרינה במקרה פרחי? נהפוך הוא, פרחי, החשוד באינוס, במידה וישתמשו בדוקטרינה הזו כלפיו, הרי שערך כבוד האדם בהקשר של זכותו לפרטיות ובהקשר של זכותו שלא יחללו את האוטונומיה האישית שלו ייפגם.
פרחי חשוד באינוס. עבירת האינוס הינה עבירה אשר טמונה בה פגיעה קשה בפרטיות, בכבוד, בצנעת הפרט, באוטונומיה האישית ובזכות לשלמות הגוף של הקורבן.
שימוש בדוקטרינה זו, כאשר אין בה כדי להגן על צנעת הפרט ועל האוטונומיה האישית (ועל כבוד האדם) הינו שימוש ריק: הדוקטרינה הפרוצדורלית הינה כלי כדי להגן על כבוד האדם, כדי ששוטר לא יבזה את כבוד האדם תוך כדי השגת ראיה: אם בתי המשפט יסרבו לקבל ראיה שהושגה תוך ביזוי כבוד האדם (למשל פשפוש בישבניו ברחוב), לשוטרים לא יהא 'כדאי' לבזות את כבוד האדם. אולם אם נפסול את הראייה שהושגה תוך כדי הפרת הבטחה שלטונית לפרחי, לפיה לא ייעשה שימוש ב-DNA שלו לפיענוח פשעים אחרים, איזו תועלת נשיג?
בלקיחת דגימת DNA אין משום פגיעה חמורה בכבוד האדם: האדם לא נדרש להתפשט או להתבזות כמו בצורות אחרות של חיפוש בגוף הכוללות חיפוש באיברים המוצנעים. על הנבדק ליתן דגימת רוק, שזו כשלעצמה פעולה שאין בה ביזוי, אינה דורשת חשיפה של איברים מוצנעים או כל פעולה אחרת שאינה נעימה לפרט. כל אדם השותה ספל קפה מותיר את דגימת רוקו עליה.
נכון, יש כאן הבטחה שלטונית שהופרה, אבל שוב, כאשר אנו מאזנים ערכים, זכויות ואינטרסים פלוניים אל מול ערכים, זכויות ואינטרסים אלמוניים, יש לזכור מה עומד מנגד: כבוד האדם של הנפגעות, צנעת הפרט שלהם שחוללה, האוטונומיה האישית שלהן שהופקעה בידי האנס- כל אלו חשובים מ'הבטחה שלטונית'.
לו היה מדובר בנאשם שהראיה כלפיו הושגה בדרך הפוגעת בצנעת הפרט שלו באופן מבזה, זה כבר היה משהו אחר; האוטונומיה האישית וצנעת הפרט של המתלוננות באינוס שפרחי נחשד בביצועו, חשובה יותר מאשר כלל פרוצדורלי שהופר. זאת בייחוד כאשר בהיעדר ראיות לביצוע אינוס, נפגעת האונס עוברת 'אונס שני' על דוכן העדים: היא נחקרת שעות ארוכות, החקירה משפילה, החקירה עלולה להציף אצל הקורבן את חווית האונס מחדש ולהיות טראומטית אף יותר מהאונס עצמו, כאשר קורבן האונס נתונה לידיו של פרקליט-אנס התוקע בה את ציפורניו ולא מרחם עליה גם כשהיא מתמוטטת בבכי מעל לדוכן העדים.
ככל שיש יותר ראיות כנגד האנס, כך נדרשת פחות הפעולה של חקירה נגדית- ועל כן - שימוש בראיית ה-DNA כנגד פרחי תייתר חקירה נגדית מתישה של קורבנות אינוסו, ותגן על שלומן הנפשי, על כבודן, ועל פרטיותן: כל אלו הינם ערכים ראויים שבגינם ראוי להסיג את זכותו הפרוצדורלית של פרחי הצידה, מפני זכותן המהותית של קורבנותיו: לא כן כאשר זכותו הפרוצדורלית היתה מחביאה בתוך 'קפליה' זכות מהותית: היות וזכויות פרוצדורליות הן רק נגזרות של זכות מהותית: בהיעדר זכות מהותית שהזכות הפרוצדורלית תגן עליה, הזכות הפרוצדורלית היא כמו צל בלי אדם: קל וחומר כאשר קיום הזכות הפרוצדורלית של פרחי תפגע קשות בזכות המהותית של קורבנותיו.
