בימים אלו פורסם בעיתונות כי רשויות המס שמו להן כמטרה פעילות של ישראלים ברומניה, מדינה אשר בשנים האחרונות הפכה פופולרית ביותר להשקעה בקרב ישראלים. לגישת רשויות המס מחלק גדול של פעילות זו ההכנסות אינן מדווחות בישראל ולכן לכאורה מהוות העלמת מס על-פי דיני המס הישראלים.
כפי שנראה בהמשך לא בהכרח כך המצב לפחות במישור הדין המהותי. ההשקעה ברומניה בייחוד על-ידי מי שאיננו בעל אזרחות רומנית מתבצעת רובה ככולה באמצעות חברות שהתאגדו ונרשמו ברומניה. כל עוד יש הקפדה על כך שניהולן של אותן חברות רומניות לא ייעשה מישראל אלא בחו"ל, דהיינו כל ההחלטות המהותיות בהן ותפעולן ייעשה בחו"ל, ובישראל יינתן לכל היותר דיווח או פעילות שאינה עולה כדי קבלת החלטות מהותיות, לא ניתן לראות במשקפי הדין הישראלי הפנימי את החברות הרומניות כחברות ישראליות מכוח ניהול ושליטה בישראל (האמור הינו נכון גם בטרם הפעלת אמנת המס עם רומניה).
לפיכך, יש לבחון את פעילותן של אותן חברות רומניות במשקפי הדין בישראל המתייחס לחברה נשלטת זרה (חנ"ז) וחברת משלח יד זרה (חמי"ז). ככל שהשליטה והניהול בחו"ל החברות הרומניות אינן מהוות חמי"ז בהינתן שיש להן פעילות עסקית (ובכלל זה מכירות וקניות) ואינן נותנות שירות העולה כדי "משלח יד מיוחד".
כאשר בוחנים את הכניסה לגדר החיוב במס בישראל מכח חברה נשלטת זרה (חנ"ז), רואים ראשית כי אם יש שותף זר אמיתי המחזיק ב-50% או יותר, ממילא אין חבות בישראל של בעלי המניות הישראלים, שכן כלל אין המדובר בחנ"ז. אך גם בהנחה כי מדובר בחברה אך ורק של משקיעים ישראלים נוצר מצב מעניין: כללי החנ"ז מחייבים במס על דיבידנד רעיוני מחברה שיש לה הכנסות פאסיביות (העמדת נכסים לשימוש אחרים) או מרווחי הון, אך מוציאים במפורש מתחולתם את בעלי המניות של חברות שהכנסותיהן הינן עסקיות.
יוצא מכך, שכאשר מדובר בחו"ל בכלל וברומניה כמשל בפרט, משתלם לנישום הישראלי לטעון לאופי עסקי של פעילות החברה הרומנית, שאז ישולם אך ורק המס הרומני וכל עוד לא יימשכו רווחים מהחברה הרומנית לא ישולם מס בישראל. מאידך רשויות המס הישראליות יעדיפו (משיקולי מס) לראות באופי פעילות החברה הרומנית כהשקעה המניבה לה רווחי הון.
מדובר למעשה בהיפוך תפקידים לעומת המצב בישראל, שבו בשל שיעורי המס משתלם לרשויות המס לראות בהכנסה כהכנסה עסקית ואילו הנישומים טוענים להכנסה הונית.
לפיכך, ביחס לפעילות בחו"ל המתנהלת באמצעות תאגיד זר, על-מנת שלא לחוב במס בישראל יש לעמוד במבחנים שפותחו על-ידי רשויות המס הישראליות ואשר הובאו לבתי המשפט על ידם המעידים על עסקיות הפעילות. לעיתים - טענו רשויות המס לנסיבות מרחיבות ביחס לפעילות עסקית - לדוגמה מבחן הבקיאות הוכר לעתים כמתקיים גם כאשר נעשה שימוש בכישוריו וידיעותיו של אחר העוסק בתחום. מבחנים נוספים היו - האם נעשתה פעילות לצורך השבחת הנכס, הגדלת זכויות בנייה, אופי הנכס כעסקי, רמת הסיכון, מימון חיצוני וכו'.
דומה שרשות המיסים בישראל נמצאת כאן במילכוד. בבואה להילחם בתופעה ברומניה (או בנדל"ן בחו"ל) בין היתר על-ידי טענה כי המדובר בפעילות הונית ולא עסקית, עשויה הרשות לגלות כי טענה זו הינה חרב פיפיות בעת ניסיון של הרשות להגדיל את המס על עסקות נדל"ן בישראל בטענה כי הן עסקיות דווקא.
מוצע אפוא לנישומים לבחון היטב את מצב הדברים ואת העיגון המשפטי לפעולתם ובכל מקרה להקפיד על דיווח וגילוי נאות לרשויות המס, ותוך מודעות לכך שעצם הדיווח אין משמעו בהכרח חבות במס.
