"היו שניים רוכבים"

הגמרא דנה במסכת בבא מציעא במחלוקת משפטית במסגרתה: "היו שניים רוכבים על גבי בהמה... זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי". הפיתרון המשפטי שמציעה הגמרא למחלוקת הוא כי: "זה יישבע שאין לו בה פחות מחצייה וזה יישבע שאין לו בה פחות מחצייה, ויחלוקו" (בבא מציעא, א, ב). בימינו מתמודדות ערכאות שיפוטיות עם מחלוקות משפטיות המזכירות במאפייניהן את המחלוקת מן הגמרא. כך לעניין בקשות מתחרות לרישום סימן מסחר. זהו מצב בו שני אנשים מגישים בקשות לרישום סימני מסחר זהים או דומים עד כדי להטעות זה לזה, לגבי סחורות או שירותים חופפים. מקום בו שתי הבקשות טרם קובלו לרישום נוצרת "תחרות" ביניהן. בחינה רגילה של סימן מסחר אורכת בישראל כשנה וחצי. לכאורה נראה כי הסיכוי שבפרק זמן זה יהיו תלויות ועומדות בקשות זהות או דומות קלוש. למעשה, דן מדי שנה רשם סימני המסחר בעשרות מקרים של בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר. שכיחות התופעה נובעת ככל הנראה מן העובדה שחברות ובעלי עסקים רבים אינם מודעים לחשיבות ההגנה על סימני מסחר. בקשות רבות מוגשות על-רקע הגשה של בקשה דומה על-ידי מתחרה מסחרי. מה הדין במקרה של בקשות מתחרות? פקודת סימני המסחר קובעת בסעיף 29 כי במקרה של בקשות מתחרות על הצדדים להגיע להסכם, בהעדר הסכמה על הרשם להכריע למי מבין מגישי הבקשות קיימת זכות עדיפה לרשום הסימן. בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים מצטברים על פיהם מכריע הרשם: מבחן תום הלב - על הצדדים להראות כי בחרו בתום לב בסימן וכי לא "אימצו" סימן של מישהו אחר. מבחן מידת השימוש בסימן - על הצדדים להראות שימוש עקבי, משמעותי ולאורך זמן בסימן המבוקש. מבחן מועד הגשת הבקשה - מבחן טכני המשווה את מועדי הגשת הבקשות. לפי הדין, הרשם יכריע כאשר הוא משקלל את כל שלושת המבחנים, כאשר עדיפות ניתנת למבחני תום הלב והשימוש. בדרך כלל הכרעת הרשם קוטבית - אחד זוכה והשני בוכה. לעיתים יהא זה דווקא זה אשר הגיש ראשון את הבקשה לרישום הסימן או צד אשר אין חולק כי סימנו זכה לפרסום ומוניטין רבים יותר משל הסימן המתחרה. בלשון הגמרא מבחינת "כולה" של האחד ולא של השני. במסגרת ערעור על החלטת הרשם אשר נדון לאחרונה בבית המשפט העליון - ע"א 8987/05 יהודה מלכי נ' סבון של פעם (לא פורסם, פסק דין מיום 9.10.2007) העלה כבוד השופט אשר גרוניס תהייה: האם לא יהיה זה צודק יותר במקרים קשים להימנע מהחלטות בינאריות ולשאוף לפיתרון במסגרתו הצדדים יחלקו בסימן? חלוקה מעין זו יכול שתעשה באמצעות עריכת תחרות בין השניים במסגרתה כל אחד יציע סכום כסף עבור זכותו של האחר ומי שיציע את הסכום הגבוה מבין השניים יזכה בסימן ולחלופין, באמצעות רישום מקביל של שני הסימנים בתנאים ובהגבלות שיראה לנכון הרשם גם ללא הסכמת הצדדים. נראה כי המשפט המודרני הולך ומתרחק מגישת "הכל או לא כלום" וחוזר אל פתרונות דוגמת הגמרא. אם בתקופת הגמרא הושג ה"צדק החלוקתי" באמצעות "שבועה" הרי שבימינו המודרניים תושג תוצאה צודקת על-ידי שימוש בכלים כלכליים דוגמת התמחרות.