מאמר בעיתון או באתר אינטרנט אינו אמור להיות מאמר אקדמי, או עבודת מחקר. כאשר כתבתי על רודנותו של היועץ המשפטי מזוז לא נכנסתי ובמודע לתחום הסבוך של מעמד היועץ המשפטי לממשלה, סמכויותיו ומהות הרפורמה שיש לבצע בתפקיד זה. אין סיבה להתנצל על המינוח החריף. כאשר מלומדי משפט בכירים ממני טוענים ביחס לכל ביקורת שהיא בגדר "הרמת יד" וכי יש לגדוע ידו של המבקר, או כאשר היועץ המשפטי מגדיר הצעות לרפורמה במעמדו כלא פחות מאשר "הרס שלטון החוק" אין הצדקה להידרש ללשון המעטה.
בניגוד להשקפת
הכותב הנכבד איתן גנור, רק מעמדו של היועץ המשפטי בתחום הפלילי כראש התביעה הכללית, מוסדר במפורט בחקיקה. סמכויותיו כיועץ משפטי המנחה את פעילות הרשות המבצעת אינן מוסדרות כלל בחקיקה והיקפן של סמכויות אלו שנוי במחלוקת. מר גנור קוצף על השימוש במונח "פקיד" ומכאן אני למד שבעיניו יש במונח כדי לגמד את מעמדו של היועץ. אף על-פי כן היועץ המשפטי הוא פקיד ממונה בעל עוצמה וסמכויות רבים מאוד. רובן של הסמכויות הללו לא הוסרו בחקיקה ובמשך השנים צבר היועץ המשפטי "סמכויות" רבות מעבר למה שניתן היה לשער.
מי שמעוניין להעמיק בנושא מוזמן לעיין בדוחות ועדת שמגר ובדוח ועדת אגרנט משנת 1962 ובפסיקת בית המשפט העליון. העיון בדוחות יצייד כל צד היטב בטיעוניו בוויכוח, אך אני מעז להעריך כי בסופו של יום לא הסמכות הפורמלית כפי שהוגדרה באופן כללי היא העיקר, אלא דרך השימוש בה.
לענייננו - מקובל כי חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה על המצב המשפטי מחייבת את הרשות המבצעת, כל עוד לא קבע בית המשפט אחרת. נורמה זו אינה קבועה בחוק ויש עליה מערערים ובמיוחד כאשר הממשלה משוכנעת כי המצב החוקי שונה. היקפו של הכלל ומהו ההבדל בין ייעוץ למעורבות אופרטיבית לא הוגדרו עדיין.
אימוץ פרשנות רחבה למונח ייעוץ עלול לסכל לחלוטין פעולות אסטרטגיות של הממשלה, לרבות פעולות צבאיות ההכרחיות לבטחון המדינה. אם היועץ המשפטי מחליט שפעולה צבאית מסוימת היא בניגוד לחוק הבינלאומי, מה תעשה הממשלה? האם תפנה מראש לבג"צ שיכשיר את הפעולה? האם תשעה לדעת מלומדי משפט, שאינם בשירות הממשלתי, הסבורים כי חוות דעתו של היועץ בטעות יסודה?
קיים הבדל עצום אם היועץ המשפטי לממשלה מחווה דעתו על נורמה קיימת, או על התאמת פעולה מסוימת לאותה נורמה. כאשר היועץ גולש למתן חוות דעת על כל פעולה אופרטיבית של הממשלה, או שר משרי הממשלה, או של גורם אחר ברשות המבצעת, הוא הופך לפוסק עליון, בכפוף להתערבות בג"צ במקרים נדירים. יש כאן טשטוש גבולות מוחלט בין דרג מייעץ לדרג מחליט שעליו האחריות.
הנחיה כללית
נחזור למינוי ראש מנהל מקרקעי ישראל. אילו היה היועץ המשפטי לממשלה מוציא הנחיה כללית לפיה אין למנות לתפקיד בכיר מי שדעותיו והתבטאויותיו יוצרים חשש כבד לנקיטת מדיניות מפלה ובלתי חוקית מצדו בביצוע התפקיד - ניחא. הנחיה כזו - מוצדקת או לא - אינה חריגה מהמקובל ביחס לתפקיד היועץ. מאידך כאשר היועץ אומר שפלוני אינו ראוי כי בעבר הייתה לו התבטאות כזו או אחרת, כאן היועץ המשפטי אינו עוסק בייעוץ, אלא בהפעלת סמכות שיפוטית ואופרטיבית מובהקת. לטעמי, סמכות כזו אינה צריכה להיות נתונה לו.
כאשר פוסל היועץ המשפטי לממשלה אדם לכהונה רק בשל התבטאות, או דעה, משמעות הדברים כי לא זו בלבד שהיועץ מקבל החלטות אופרטיביות ואינו מסתפק בייעוץ משפטי, אלא שהוא אף עובר מייעוץ ביחס למצב החוקי, לתחום הגדרת התקינות הנורמטיבית והפוליטית של מועמדים. אכן, כטענת השר פרידמן, בשלב הבא ייפסל מועמד שיוכח לגביו כי נימוסי האכילה שלו לא ראויים, או שיש מידע כי בביקור בקזינו בחו"ל לא נמנע פעם מלהמר בכספו בצורה חוקית לחלוטין. בדרך זו באמת נצליח למנוע חדירה של מי שאינם נחשבים כמתאימים מבחינה חברתית למועדון הבכירים בשירות המדינה.
היועץ המשפטי אינו האשם היחיד במצב שנוצר. היקף התערבות הבג"צ בנושאים מנהליים שונים גרם לכך ששרי הממשלה מבקשים להסתתר בכל החלטה תחת מטריית היועץ המשפטי, על-מנת לחסן עצמם מהתערבות שיפוטית. כל אחד זוכר כיצד נכווה השר דיכטר בבואו למנות מפכ"ל משטרה שהיה ראוי בעיניו ואשר לא הורשע בעבירה כלשהי. בסופו של יום יהיה צורך להסדיר בחקיקה מפורטת גם את סמכויות בתי המשפט בתחום המנהלי.
הגבלת סמכויות היועץ משמעה גם השבת הסמכות והאחריות לממשלה ולשריה וכן לנושאי משרה חשובים נוספים ברשות המבצעת. כשתושב סמכות זו לא נשמע יותר את התירוץ השגור, לפיו נמנעה מהממשלה לפעול בנושאים חיוניים למדינה, מאחר שהיועץ המשפטי אסר עליה את הפעולה, או הבהיר שלא יגן עליה בבג"צ.
הגבלת סמכויות היועץ לייעוץ כללי ונורמטיבי בלבד תועיל גם למעמד היועץ המשפטי עצמו. רבים מדי במדינה סבורים, לדוגמא, כי נחלנו תבוסה במאבק עם החמאס ואין המדינה מעיזה לבצע פעולות החיונית לבטחון המדינה, רק משום שהיועץ המשפטי לממשלה לא מעניק גיבוי לפעולותיה, אם קיים חשש שאין הן מתיישבות לגמרי עם הוראות המשפט הבינלאומי. בשלב זה או אחר יואשם היועץ בכל הכשלים והמחדלים האפשריים, רק משום שניתן לייחס לו סמכות, אחריות ומעורבות בכל החלטה אופרטיבית.
באשר לטענה כי אין לדבר על רודנות היועץ המשפטי באשר פעולותיו נתונות לפיקוח הבג"צ, הרי שלטענה זו אין יסוד. הבג"צ אינו מרבה להתערב בהחלטות היועץ ובמקרים רבים, בגלל אופי ההחלטות,קביעת היועץ המשפטי היא סוף פסוק. אין ספק כי נכונותו העקרונית של הבג"צ להתערב בשורה של נושאים או לפחות נכונותו לחוות דעה, למתוח ביקורת ולעכב, העצימה את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה וכל זאת על חשבון החלשתה של הרשות המבצעת.
