ששים שנות המדינה הן גם ששים שנות שיפוט במדינה. כשם שאנו שואלים את עצמנו מה השגנו כמדינה במשך ששים שנות קיומנו, כן אנו שואלים את עצמנו מה השיגה הרשות השופטת במשך ששים שנות פעולתה. התשובה היא מרשימה. במשך ששים השנים הללו הקימו דורות של שופטים, בכל הערכאות, מבנה מפואר של מערכת שיפוט. הם שפטו משפט צדק בין אדם לאדם; בין אדם לשלטון. הם בנו שיטת משפט מקיפה ומקורית. הם שמרו על עצמאותם האישית. הם עשו כל זאת בתנאים קשים : הם עשו זאת בתנאי לחימה ובמצבים של חוסר יציבות חברתית וכלכלית. הם עשו כן בלא מסורת ממלכתית ושיפוטית. הם נעזרו במסורת התרבותית של מורשת ישראל, שליוותה אותנו בכל מסענו על פני ההיסטוריה שלנו; הם נשענו על מסורת המשפט המקובל שהוחדרה לארץ ישראל המנדטורית; הם שאבו את רעיונותיהם מהצרכים של הזמן והמקום.
המבנה השיפוטי שהוקם לא היה מתאפשר בלא תרומתם הרבה של עורכי הדין בישראל. ראשי הלשכה, מוסדותיה וכלל עורכי הדין, הם קציניו של בית המשפט. בלא עזרתם וסיועם לא ניתן היה לממש את מפעל השפיטה.
המסד המשפטי עליו נבנה הבנין השיפוטי כולל בחובו, בין השאר, את השירות הציבורי. גם לו יד בכוחו ובעוצמתו של המבנה. בראש שירות זה עומד היועץ המשפטי לממשלה. דורות של יועצים משפטיים עיצבו את התפקיד הקשה והחשוב הזה. בלעדיהם לא ניתן היה לקיים את שלטון החוק בכלל ואת שלטון החוק בשלטון הפרט. התודה להם.
המעמסה הכבדה ביותר במסגרת השיפוט הוטלה על דור השופטים הראשונים. הם הקימו את המסד. על בסיס היסודות שהם הניחו בנו שופטי הדורות שאחריהם את קומות המבנה. אכן, הספר השיפוטי נכתב פרקים פרקים. כל דור כותב את פירקו שלו. הדור שלי כתב את אחד הפרקים , אך הספר לעולם לא ייגמר. כעת נכתבים פרקים חדשים, אשר יש בהם המשכיות וחידוש גם יחד, וגם אחריהם יבואו פרקים חדשים. כך זה צריך להיות.
תחושה זו של קשר היסטורי היא המלווה אותי בכל שנותיי בבית המשפט העליון. ישבתי לדין עם מרבית שופטי בית המשפט העליון. תמיד חזרתי לפסיקתם של הראשונים. כנשיא, ראיתי עצמי תמיד חוליה שמינית בשרשרת שתחילתה בנשיא זמורה ואחריו הנשיאים אולשן, אגרנט, זוסמן, לנדוי, כהן ושמגר. הם הגדילו לעשות. להם התודה והברכה ביום זה.
השנים הראשונות היו שנות מעבר וייצוב. בתי-המשפט היו צריכים לקבוע את היחס בין המשפט המנדטורי למשפט המדינה. הם היו צריכים לייצב את שיטת המשפט, שזה עתה ראתה אור עולם. הם הועמדו בפני מציאות ביטחונית קשה: מלחמת השחרור, תקופת הפדאיון ומלחמת סיני. הביטחון הלאומי עמד אז בראש השיקולים. והנה דווקא בתקופה זו, הניחו השופטים-המייסדים (זמורה,דונקלבלום, אסף, אולשן, חשין, אגרנט, זילברג,גויטיין, זוסמן לנדוי, ברנזון וויתקין) את הבסיס לחירויות הפרט. חופש העיסוק, חופש הדת וחופש הביטוי הוכרו כזכויות יסוד של האדם. חקיקה שהגבילה זכויות אלה פורשה בצמצום. די אם נזכיר את אל-כרבוטלי, בזרנו, שייב וקול העם. אלה, ורבים אחרים, הם פסקי דיו מרכזיים. הם הניחו את הבסיס עליו בנו הדורות הבאים. חשיבותם היא דווקא בכך שהם נפסקו שעה שבמדינה שרר מצב ביטחוני קשה. אכן, מבחנה של השפיטה אינו בהכרה בזכויות אדם בעת מרגוע. מבחנה של השפיטה בהכרה בזכויות אדם דווקא בשעות חירום לאומיות. במבחן זה עמדו האבות המייסדים של השפיטה הישראלית.
לאחר העשור הראשון - עשור הייסוד - התייצבה הפסיקה. בתי המשפט פיתחו את ענפי המשפט השונים. הם ביססו את זכויות הפרט כלפי השלטון. הם הניחו בסיס איתן למשפט הפלילי-המהותי והדיוני. דיני החוזים והנזיקין פותחו ושונו ללא הכר. לא פעם עמדו בתי המשפט בפני הצורך להכריע בבעיות של דת ומדינה. כולנו זוכרים את פרשת רופאיזן ואת פרשת שליט. סגירת רחוב מטעמים דתיים לא החלה בפרשת רחוב בר-אילן. קדמה לה פרשה דומה ברחוב השומר בבני ברק. סוגיית גיוס בחורי הישיבות לא עלתה אך לאחרונה. בית המשפט העליון עסק בה לפני שנים. בכל אלה איזן בית המשפט תמיד בין חירויות הפרט, בינן לבין עצמן, בינן לבין צורכי הציבור. הפתרון שניתן לבעיות אלה ואחרות לא היה פתרון אד-הוק : היה זה פתרון עקרוני, המבוסס על מבחנים רציונליים, המאזנים כראוי בין הערכים והעקרונות המתנגשים.
בעיות מיוחדות התעוררו בעקבות מלחמת ששת הימים. תחת שלטוננו הושמה אוכלוסיה פלשתינית. לימים התווספה אליה אוכלוסיה יהודית. בית המשפט העליון - על-פי עמדתו של היועץ המשפטי מאיר שמגר - לא נעל שעריו בפניהם. הוא לא סגר דלתותיו בטענות משפטיות של "מעשה מדינה", "העדר שפיטות", "פעולה אקסטריטוריאלית" וכיוצא בזה. הוא יישם את שלטון החוק על השלטון הצבאי. הוא לא פתר בכך את הסכסוך הישראלי-ערבי. אך הוא גרם לכך שהשלטון שלנו בשטחים יהיה שלטון הפועל על-פי הדין. הוא מנע שרירות שלטונית. הוא הגן על זכויות האדם (הערבי והיהודי) בתנאים קשים אלה.
התמורות הכלכליות התדפקו על דלתות בית המשפט. בית המשפט נענה לאתגר. בעשרות פסקי דין הוא קבע את הדינים החלים בתקופת אינפלציה. אכן, השמירה על ערכו הריאלי של הכסף היא פרי פסיקתו של בית המשפט.
עם התפתחות המדינה התפתחה הביורוקרטיה הישראלית. המינהל גדל. בית המשפט הוא זה ששמר על זכויות הפרט כלפי השלטון. בית המשפט הוא זה שדאג לאיזון ובקרה בין רשויות השלטון, בינן לבין עצמן. בית המשפט הוא זה שהנחיל ערכים של סבירות, הגינות, תום לב, מידתיות וחוסר שרירות לשלטון. כל אלה אינם ביטוי לחולשת השלטון. הרשות המבצעת הייתה תמיד חזקה בישראל. כל אלה הם ביטוי לעוצמת הרשות המבצעת ולצורך בריסון כוח זה על-מנת שיפעל במסגרת החוק. בית המשפט - ובראשו בית המשפט הגבוה לצדק - שמר בקפדנות על הרשות המבצעת שלא תפעל בניגוד לדין. הוא עשה כן לא כדי לרכוש עוצמה לעצמו. הוא עשה כן כדי לשמור על טוהר השילטון ועל חירויות הפרט. בית המשפט הגבוה לצדק הפך למעוז לזכויות הפרט. כך הוא ראה את עצמו; כך ראתה אותו החברה הישראלית; כך ראו אותו רשויות השלטון עצמן. לשם כך נקבעו הלכות ליברליות בענייני שפיטות ומעמד. המטרה שעמדה ביסוד כל אלה היא שמירה על זכויות הפרט כנגד השלטון, ושמירה על טוהר המידות בשלטון. לא פעם "הפריעה" הפסיקה ליעילות השלטונית. אך מטרתן של הלכות אלה אינה היעילות אלא החירות.
בשנים האחרונות מפרש בית המשפט את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. הוא קבע בפסק דין מרכזי בראשותו של הנשיא שמגר שהם נהנים ממעמד נורמטיבי חוקתי. בכך הוא ביסס את מבנה המשטר; בכך הוא חיזק את זכויות האדם בישראל. לא הכוח השלטוני מעניק את החירות האישית. החירות האישית קובעת את גבולות הגשמת הכוח השלטוני. זוהי המהפכה החוקתית שעברה עלינו. הגוף המהפכני הוא הכנסת. אך מהפכה זו לא הייתה מתגשמת בלא בית המשפט. בפנינו שותפות פוריה ודיאלוג בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת.
ישראל כדמוקרטיה
אנו גאים באופיה הדמוקרטי של מדינתנו. אנו מרבים להדגיש כי לנו ולדמוקרטיות מערביות, כגון ארצות-הברית, אנגליה וצרפת, ערכים משותפים ותפיסות יסוד משותפות. מי נתן לנו ערכי יסוד אלה ? מי הגן על זכויות האדם בישראל ? מי ביסס את הדמוקרטיה הישראלית במובנה המהותי ? התשובה הינה, כי בכל אלה תרמו בתי המשפט תרומה מרכזית. אנו דמוקרטיה, בין השאר, בזכות הלכותיהם של בתי המשפט, אשר הכירו בהפרדת הרשויות, בעצמאות הרשות השופטת, בשלטון החוק, בצדק, במוסר, במורשת ישראל ובזכויות האדם, כערכי יסוד של מדינת ישראל. כמובן, בלא תשתית חקיקתית מתאימה - פרי תרומתה של הכנסת - דבר זה לא היה מתאפשר; כמובן, בלא נכונות של הציבור הישראלי להפנים ערכים אלה, דבר זה לא היה מתממש; כמובן בלא ציותן המלא של כל רשויות השלטון לפסקי דין של בתי המשפט, דבר זה לא היה מתממש. אכן, ללא כל אלה היו הלכותיו של בית המשפט כרטוריקה ללא פרקטיקה. בסופו של דבר "לא המדרש הוא העיקר אלא המעשה". אך על בסיס כל אלה בנו שופטי ישראל לדורותיהם, מבנה מפואר של משפט, מהמתקדמים בעולם כולו. בששים לעצמאותנו, אנו מתגאים בצבאנו, במדע שלנו, במיזוג הגלויות, בהישגים החברתיים שלנו. מן הראוי שנתגאה גם בשפיטה שלנו. היא שתרמה תרומה מהותית לגיבוש הדמוקרטיה המהותית שלנו; היא שביססה את ערכי היסוד של הדמוקרטיה; היא שהכירה מיום תחילת עצמאותנו בחירויות הפרט, ובזכויות האדם כזכויות טבעיות; היא שאפשרה לנו לשמור על חירותינו חרף צרכי הביטחון והטרור האופף אותנו. דומה, שהחזון של היותנו "לאור גויים" מתגשם בתחומי השיפוט יותר מאשר בתחומים רבים אחרים. הלכות רבות שנפסקו אצלנו, אומצו על-ידי מדינות שוחרות חירות. הן פותחו על-ידי דורות של שופטי ישראל, על כל ערכאותיהם.
תרומתו של המשפט הישראלי למשפט העמים
הננו עם קטן ושיטת משפט חדשה. עם זאת, הננו עם עתיק עם שורשים עמוקים של חשיבה משפטית. במשך ששים שנות המדינה תרמנו תרומה חשובה לתרבות המשפטית. אציין מספר עניינים:
ראשית, ההלכה הפסוקה הישראלית - פרי רוחה של השפיטה הישראלית כולה, ובראשה בית המשפט העליון - תרמה תרומה חשובה לפיתוח מוסדות וענפי משפט שונים, שיש בהם קידום החשיבה בגדרי התרבות המשפטית המערבית. די אם אזכיר את פיתוח עיקרון תום הלב במשפט הפרטי; את פיתוח עוולת הרשלנות כמכשיר עיקרי של המשפט הפרטי למתן סעד לפגיעה בזכות; את דיני המשפחה האזרחיים, המכירים בנישואים אזרחיים הנערכים מחוץ למדינה, והמעניקים זכויות לידועים בציבור; ואת פיתוח רעיון הסבירות, המידתיות, המעמד והשפיטות המונחים ביסוד המשפט הציבורי. כל אלה איפשרו לנו לפתח דינים באשר לטוהר השירות הציבורי ולשמירה על זכויות האדם. הם איפשרו לנו להניח תשתית נורמטיבית להבטחת שוויון בין כל אזרחינו ותושבינו; הם איפשרו לנו לקיים רמה ראויה של חירות אישית חרף המצב הביטחוני. הם ביססו את חוסננו הלאומי.
שנית, בנינו מוסד חשוב ויחודי המאפיין את משפטנו. זהו בית המשפט הגבוה לצדק. זהו בית משפט העושה צדק בגדרי המשפט. מעמדו והשפעתו חורגים מהמסגרת המשפטית הצרה. הם משפיעים על מכלול היחסים בין האזרח למדינה, בין הפרט לחברה. הם משקפים את מרכזיותו של הפרט ואת הצורך להגן עליו מפני כוחה של המדינה, תוך שמירה על האינטרסים הבסיסיים של הפרט והכלל גם יחד. בהלכותיו של בית המשפט הגבוה לצדק מתבטא יחס כפול זה שלנו אל המדינה; מחד-גיסא, המדינה היא המסגרת בה חפצנו, עליה חלמנו שנים רבות ואותה הקמנו בקורבנות רבים. היא מהווה הגשמת חלומם של הדורות. אסור שחרות הפרט תיפגע בקיומה כמדינה שערכיה הם יהודיים ודמוקרטיים ובנצחיותה. חוקה אינה מירשם להתאבדות. זכויות אדם אינן במה לכיליון לאומי מאידך-גיסא, המדינה היא מסגרת שלטונית העשויה לפגוע בפרט ובזכויותיו, והמחייבת פיקוח שיפוטי נרחב. לא כל מטרה לאומית, מצדיקה כל פגיעה בזכויות האדם. בדמוקרטיה חוקתית, המטרה אינה מצדיקה תמיד את האמצעים. בין הביטחון לחירות דרוש איזון עדין, אותו גיבש והגשים בית המשפט הגבוה לצדק בששים שנות קיום המדינה. בית המשפט הגבוה לצדק הניח, תשתית משפטית ואינטלקטואלית רבת היקף של משפט ציבורי. הוא חידש חידושים רבים, בעלי חשיבות בינלאומית, בתחומים רבים. הבג"צ מהווה אבן מרכזית במבנה השלטוני והחברתי שלנו. הוא מהווה את מבטחו של האדם כלפי אפשרות של עוול וקיפוח מצד השלטון; הוא מבטיח את חוקיות השלטון ואת שלטון החוק בשלטון; הוא אפשר חופש דת וחופש מדת; הוא שמר על הביטחון והחירות גם יחד; הנגישות אליו קלה ותרופתו היא מהירה. הוא מהווה את אחד המאפיינים הבולטים של החברה הישראלית והמשפט הישראלי. טול מהמשפט הישראלי את הבג"צ ונטלת ממנו את רוחו. טול מהחברה הישראלית את הבג"צ ונטלת ממנה את ההגנה על החירות ואת השוויון של האדם ושל קבוצות המיעוט.
שלישית, הוקמה בישראל שיטה יחודית לבחירת שופטים. אלה מתמנים על-ידי הנשיא, אך נבחרים על-ידי ועדה בת תשעה חברים, אשר בה יש רוב לא פוליטי. הדבר הביא לכך שהשופטים שלנו נבחרים לא על-פי קשריהם הפוליטיים אלא על-פי כישוריהם המשפטיים. זהו אחד ההישגים החשובים של החברה הישראלית והמשפט הישראלי. יש לנו שפיטה טובה : אובייקטיבית, עצמאית, יוצרת, נקיית כפיים והוגנת. מעטות הן המדינות שיכולות להתברך בשפיטה ראויה, כפי שאנו יכולים להתברך. המודל שלנו הוא מושא לחיקוי ולקנאה במדינות דמוקרטיות רבות.
לפני עשר שנים, במלאת חמישים שנה למדינה התקיים טקס בבית המשפט העליון, בנוכחות ראשי המדינה והשופטים. בסוף דברי אמרתי:
"צופה אני אל העתיד בתקוה. משוכנע אני, כי כשם שבית המשפט בישראל שמר ופיתח את הדמוקרטיה הישראלית בחמישים שנות המדינה, כן הוא יעשה גם בעתיד. שופטים באים ושופטים הולכים, אך הדמוקרטיה הישראלית בעינה עומדת, ואף מתחזקת. אין דרך חזרה. חברה אשר נשמה את אוויר החירות; חברה אשר החלה להפנים ערכים של סובלנות; חברה המודעת לצורך להגן על כבוד האדם, כל אדם, באשר הוא אדם; חברה שחיה במשך חמישים שנה בהבנה שחיים משותפים אינם "הכל או לא כלום", אלא איזון בין ערכים מתחרים ופשרה, אשר לעיתים היא כואבת; חברה שחופש הדת והחופש מדת הם ביסוד תפיסותיה; חברה שערכיה הם גם יהודיים וגם דמוקרטיים; חברה המבינה כי אין דמוקרטיה בלא שלטון הרוב, אך גם אין דמוקרטיה אם הרוב עושה ככל העולה על רוחו ופוגע בזכויות המיעוט ובערכי היסוד; חברה הנאמנה להתחייבויות שנטלה על עצמה בהכרזת העצמאות - עליה חזרו וחתמו רבים - חברה כזאת - וזאת החברה הישראלית - לא תסכים לשוב על עקביה".