מדינה אינה יכולה להשלים עם ירי טילים לשטחה, מה גם שכאשר מדובר במצב ברצועת עזה, זהו ירי טילים המכוונים ביודעין ליישובים אזרחיים, פעולה המוגדרת במשפט הבינלאומי כפשע מלחמה. באשר לשאלה האם המשפט הבינלאומי מטיל מגבלות על אפשרויות התגובה של ישראל, ניתן לשאול שלוש שאלות עקרוניות: האם המשפט הבינלאומי רלוונטי למצב זה? ואם כן, מה קובע המשפט הבינלאומי לגבי מעמדה של רצועת עזה ומה הוא קובע לגבי תגובה מותרת מטעם ישראל?
כללי היסוד של המשפט הבינלאומי משקפים את השכל הישר ואת ההגינות ביחסים בין מדינות. מרבית הכללים שהתגבשו במשך שנים רבות הם תוצאה של התנהגות מדינות ושל הציפייה שלהן ממדינות אחרות להתנהגות דומה. כללים אלה חלים גם בעת מלחמה, והם שומרים למדינה את הזכות להגן על עצמה. ישראל היא חלק מן המערך הבינלאומי ויש לה עניין להישאר ב"מועדון המדינות ההגונות". מבקרים עוינים יבקרו כל פעולה של ישראל, מבלי להתחשב במצב המשפטי האמיתי, אך במדינות ידידותיות דעת הקהל וקובעי המדיניות בוחנים את הפעילות שלנו, בין היתר, לפי מידת חוקיותן. כאשר פעולה מסוימת מקבלת חותם ותדמית של פעולה בלתי חוקית לפי המשפט הבינלאומי, גם מדינות ידידותיות לא תתמוכנה בפעולות, ואף ארה"ב עלולה להסס להטיל וטו מטעמנו, אם הנושא מועלה לדיון במועצת הביטחון של האו"ם. יש גם להביא בחשבון שיהיו גורמים במדינות אלו שינסו להביא קציני צה"ל בפני בתי משפט שם בטענות שווא שהם ביצעו פשעי מלחמה.
מרבית המשפט הבינלאומי, כולל דיני המלחמה, מהווה אוטומטית חלק מן המשפט הפנימי של מדינות בעלות מערכות משפט עצמאיות, בכללן ישראל, ובמדינות אלו נאכף המשפט הבינלאומי על-ידי בתי המשפט בתוך המדינה. מכל הסיבות האלו המשפט הבינלאומי הוא אכן רלוונטי למצב הנדון, וכלליו חייבים להיות שיקול מרכזי של ישראל בבחינת תגובות אפשרייות לפעולות חמאס.
מה שטוב לבריטים טוב גם לנו
ארגון הצלב האדום הבינלאומי ומספר משפטנים טוענים שמעמדה של רצועת עזה הוא עדיין של שטח כבוש ישראלי, ועל כן אין ישראל רשאית להגיב באופן שהייתה רשאית להגיב אילו מדובר היה בהתקפה הבאה ממדינה עוינת. הם מתבססים על כך, שלטענתם, ישראל שולטת על הגבולות, הים והמרחב האווירי של הרצועה.
אין ספק שרצועת עזה אינה מדינה עצמאית, אך היא מהווה גוף בעל ישות משפטית חלקית, והמשפט הבינלאומי מכיר בזכויותיה של ישות בינלאומית מסוג כזה, אך גם מטיל עליה חובות. ארגון חמאס, המנהל את רצועת עזה, פועל כארגון עוין לישראל ומאפשר ביצוע פעולות משטחה, שהן בגדר התקפה מזוינת על ישראל.
המשפט הבינלאומי מגדיר "שטח כבוש" כשטח של מדינה עוינת, שבמסגרת מלחמה נמצא בשליטה אפקטיבית של מדינה לוחמת אחרת. מבלי להיכנס לשאלה, אם רצועת עזה הייתה אי פעם שטח של מדינה אחרת, לדעתי ניתן לקבוע באופן ברור שכיום, להבדיל מן המצב שהיה לפני 2003, השטח אינו נמצא בשליטה אפקטיבית של ישראל. אין ברצועת עזה ממשל צבאי ישראלי, אין מערכת משפטית ישראלית, אין שם משטרה או בתי כלא ישראלים, אין כל סממן של ממשל ישראלי. כאשר צה"ל נכנס לשטח, הוא נכנס כצבא לוחם לשטח של מדינה עוינת.
ישראל אכן שולטת על הגישה מהים ועל המרחב האווירי, אך לא על כל גבולות הרצועה. ישראל כמובן שולטת על הגבול שלה עם הרצועה, אך לא על הגבול של הרצועה עם מצרים. שליטה במרחבי האוויר והים אינה הופכת את השטח לשטח כבוש. מעניין לציין, שגם בית המשפט העליון בבריטניה
1 קבע לא מזמן באופן חד-משמעי שאין מדובר בשטח כבוש.
תגובות מותרות מטעם ישראל
כל מדינה רשאית להפעיל כוח לצרכי הגנה עצמית. בעקבות מתקפת ה-11 בספטמבר בארה"ב, הכירה מועצת הביטחון בזכות ההגנה העצמית של מדינות גם כנגד ארגוני טרור. אין ספק אפוא שישראל רשאית להפעיל כוח צבאי נגד משלחי הטילים וגם נגד התשתית התעשייתית המסייעת במישרין לייצור הטילים ולשיגורם. בפעילות כזו כפופה ישראל לכללים הרגילים, לפיהם יש להשתדל להימנע מפגיעה באזרחים חפים מפשע, ופגיעה באזרחים הסמוכים למטרה צבאית חייבת להיות מידתית ביחס לתועלת הצבאית שבהתקפה. אומנם ירי טילים על-ידי חמאס נגד מטרות אזרחיות בישראל מהווה, כאמור, פשע מלחמה, אך אין זה פוטר את ישראל מהחובה לשמור על כללים אלו, ואכן צה"ל פועל על פיהם.
ניתן לשאול אם כשהחמאס מתקיף אזרחים שלנו, אנו רשאים להתקיף אזרחים שלו כפעולת תגמול. בעבר פעולות תגמול נגד אזרחים היו מותרות, אך המשפט הבינלאומי המודרני אוסר פעולות כאלה נגד אזרחים. עם זאת, מעניין לציין שבריטניה, בהצהרתה לפני כעשר שנים, שמרה לעצמה את הזכות לפעול פעולות צבאיות נגד אזרחים במדינת אויב, כדי לאלץ את האויב להפסיק התקפות על אזרחים שלה. בריטניה הוסיפה להצהרתה שפעולה כזו מטעמה תיעשה רק באישורו של גורם מדיני בכיר, לאחר מתן אזהרה לאויב ובאופן מידתי להתקפות שהיא באה למנוע. בריטניה הצהירה, שהיא לא תבצע פעולות תגמול נגד שבויי מלחמה, פצועים וחולים ואוכלוסיה אזרחית בשטח כבוש.
האם ישראל רשאית להפסיק לספק דלק, חשמל, מים ומזון לתושבי הרצועה? במצב רגיל בין מדינות בעימות, מדינה רשאית להפסיק לספק הספקה כזו למדינה המתקיפה אותה, גם אם יש הסכם קודם בדבר הספקה כזו. לפי המשפט הבינלאומי, מדינות הנמצאות בסכסוך מזוין פטורות מהחובה לקיים הסכמים כלכליים כגון הספקת חשמל, גם אם דבר זה יפגע באוכלוסיה אזרחית. יתר על כן, המשפט הבינלאומי אינו מחייב מדינה אחת לספק חשמל או משאבים אחרים למדינה שכנה, גם אם הדבר חיוני למדינה השכנה לצרכים הומניטריים.
בשטח כבוש המדינה הכובשת אחראית להספקה סדירה לאוכלוסיה ואינה רשאית להטיל עונש קולקטיבי על האוכלוסיה. לדעת אותם גורמים הרואים עדיין ברצועת עזה שטח כבוש, בהפסקת ההספקה מישראל יש משום ענישה קולקטיבית של אוכלוסיית שטח כבוש - פעולה שהיא בלתי חוקית. אבל בהנחה, המבוססת לדעתי, שהרצועה אינה מצויה תחת כיבוש ישראלי, האם לישראל יש עדיין מחויבויות כלשהי כלפי האוכלוסיה האזרחית שם?
התשובה סבוכה מעט. בעבר, בעת סכסוך מזוין בין מדינות, היה מקובל להטיל מצור כללי על מדינת האויב, גם אם דבר זה גרם להרעבת האוכלוסיה האזרחית. כיום, דיני המלחמה המודרניים אוסרים על הרעבת אוכלוסיה אזרחית כאמצעי לחימה. בנוסף לכך, בגלל השליטה הישראלית על רצועת עזה במשך עשרות שנים, הרצועה למעשה תלויה עדיין בישראל להספקת חלק משמעותי מצרכיה. עם זאת, כל עוד אין בהפסקת ההספקה משום הרעבת האוכלוסיה האזרחית או פגיעה באחת מזכויות האדם הבסיסיות שלה, כגון אילוץ לסגור בתי חולים - רשאית ישראל למנוע את ההספקה כתגובה סבירה לירי טילים.
הגבול בין הרצועה למצרים נמצא בשליטה מצרית מלאה. אם מצרים מסוגלת לספק את צרכיה של הרצועה אזי, לדעתי, על ישראל לא מוטלת כל חובה לפתוח גם את המעברים לישראל. מאידך-גיסא, כל עוד מצרים אינה מסוגלת לספק את צרכי היסוד של הרצועה בדלק, חשמל ומים, על ישראל מוטלת החובה למנוע את הרעבת האוכלוסיה. מדובר רק בצרכים הבסיסיים ביותר של תושבי הרצועה, וזאת רק עד שמצרים תוכל לספק צרכים אלו.
לסיכום, רצועת עזה אינה כיום בשליטה ישראלית, ודיני שטח כבוש אינם חלים עליה. הרצועה מנוהלת כישות בינלאומית עוינת לישראל, וישראל רשאית להגיב על ירי הטילים תגובה צבאית וכן בסגירת המעברים לרצועה ובמניעת הספקה. עם זאת, כל עוד מצרים אינה מסוגלת לספק הספקה מינימלית לרצועה, על ישראל להימנע מצעדים שיביאו להרעבת האוכלוסיה האזרחית ברצועה.
